Чем подробнее регламентировано в Уголовном кодексе усиление и ослабление ответственности, тем меньше сфера индивидуализации и свободы правоприменителя действовать по своему усмотрению, и наоборот. Задача уголовной политики найти оптимальный баланс между дифференциацией и индивидуализацией ответственности. С одной стороны, детальная дифференциация таит опасность мелочной опеки правоприменителя. С другой стороны, необоснованное использование оценочных признаков, широко и абстрактно сформулированные основания освобождения от уголовной ответственности, редко используемые квалифицирующие или привилегированные признаки состава преступления, замена последних обстоятельствами, смягчающими или отягчающими наказание, ведут к чрезвычайному расширению усмотрения[246].

В приведенных случаях законодатель осознанно наделяет правоприменителя некоторой свободой при принятии решения. Однако встречаются ситуации, когда «свобода» при принятии решения обусловлена нарушением правил законодательной техники построения уголовного закона.

От подобного усмотрения (негативного) в уголовном законе надо всячески избавляться. Самым эффективным способом видится принятие законов, глубоко и тщательно проработанных, сформулированных с соблюдением и использованием правил и средств законодательной техники.

Несмотря на то что усмотрение играет важную роль в процесс применения уголовно-правовых норм, тем не менее оно не является существенной его характеристикой, так как не всегда при применении норм уголовного права у правоприменителя есть свобода в выборе варианта принятия решения. Например, было задержано лицо, умышленно нанесшее средней тяжести вред здоровью другого человека (ч. 1 ст. 112 УК), с момента совершения преступления прошло шесть лет. Если не было уклонения от привлечения к уголовной ответственности, то применяться должен п. «б» ч. 1 ст. 78 УК, на основании которого лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности. При применении норм, закрепленных в ч. 1 ст. 112 и п. «б» ч. 1 ст. 78 УК, усмотрение отсутствует[247].

По поводу юридической природы экстрадиции (ст. 13 УК), амнистии (ст. 84 УК) и помилования (ст. 85 УК) в теории уголовного права ведутся споры[248], поэтому вопросы судейского усмотрения в реализации указанных норм в работе специально не рассматриваются.

Коротко подведем итоги.

1. Применение уголовно-правовых норм – это принятие в установленной процессуальной форме индивидуально-конкретного решения компетентными органами либо в рамках охранительных уголовноправовых отношений по вопросу об уголовной ответственности (во всех возможных аспектах), либо в пределах регулятивных отношений по вопросу о назначении принудительных мер медицинского характера невменяемому.

2. Правоприменение является факультативной стадией механизма уголовно-правового регулирования, вступает в действие тогда, когда субъекты в процессе правореализации нарушают регулятивные нормы-предписания. Возникновение правоприменения связывается с обстоятельствами негативного характера, выразившимися, как правило, в совершении общественно опасного деяния.

3. Чаще всего применяются охранительные нормы-предписания, но могут быть применены и некоторые регулятивные уголовно-правовые нормы.

4. Усмотрение является не обязательным, но характерным признаком применения уголовно-правовых норм.

Из-за недостаточной изученности проблемы судейского усмотрения в юридической науке еще не сложилось единого подхода к определению этого понятия.