Сам государственный суд должен быть справедливым, независимым. Базовая мотивация его решений – предсказуемой (естественно, некоррупционной). Последнее условие наряду с независимостью и справедливостью налагает жесткие ограничения на объем законодательства и предъявляет жесткие требования к его непротиворечивости.

Объем законодательства стремительно распухает в течение последних ста лет. Это естественно для эпохи всеобщего избирательного права, когда депутат обычно отчитывается перед избирателем либо бонусами, за счет бюджета инициированными им, либо законами на все случаи жизни, представляемыми некомпетентному избирателю как универсальное лекарство для лечения любых болезней общества (как отмечали [Г. Спенсер, 1884/2007] и [Д. Грин, 2009, с. 40[84] ]).

Разрастание объема законодательства автоматически снижает его прозрачность, размывает границы между незапрещенным и преступным поведением (о чем мы писали в главе 1 [Лисин, Яновский и др., 2011]). Оно же резко снижает вероятность непротиворечивости законодательства в целом. Эффективность частного правосудия, таким образом, будет зависеть от способности законодателя в переходный период не столько издавать, сколько отменять ранее изданные законы.

Если посмотреть на биографии юристов, легко заметить, что хотя многие всю жизнь работали как адвокаты и судьи (или в аппарате суда), нередко юрист становится адвокатом, имея опыт работы в прокуратуре, или наоборот[85]. То есть хотя и существуют барьеры между юридическими специальностями, стены между ними нет. Поскольку частная адвокатская практика широко распространена во всем цивилизованном мире, легко понять, что не должно возникать проблем с кадрами для частных институтов обвинения так же, как их нет с защитой. Более того, семьи жертв преступлений нередко нанимают адвокатов для того, чтобы наилучшим образом обеспечить обвинение, не доверяя решение задачи государственному обвинению.

Также с учетом «адвокатского прошлого» большинства судей в странах обычного права нет неразрешимых проблем при создании частных аналогов судебной системы с участием как просто уважаемых людей с релевантным опытом, так и специалистов-юристов.

Международная торговая палата (ICC), основанная в 1919 году, была и остается частной организацией[86]. Однако решения ее арбитража принимаются к исполнению национальными государствами в соответствии с международными договорами, что размывает границу между частным и государственным институтом.

Начиная с работ Артура Насбаума (Nussbaum Arthur), возникла богатая литература о международных частных институтах разрешения коммерческих споров. Уже в первой статье Насбаум [Nussbaum, 1942] крайне критически отзывается об институте международного арбитража как в случае ICC, так и в случае аналогичной попытки для американских государств. Он указывает на низкую заинтересованность национальных правительств реализовывать судебные решения, а иногда они напрямую саботируют их (он указывает на латиноамериканские правительства, кроме, отчасти, Бразилии; причем на аналогичные проблемы 20 лет спустя указывают на примере Уругвая [Marceau, 1967]. В результате количество успешно разрешенных споров явно не оправдывает усилия, затраченные на разработку законодательства и работу самих органов арбитража.

Тем не менее различные формы арбитража по модели ICC, включая арбитраж при национальных частных арбитражных организациях (в Швейцарии, к примеру, – палата институтов арбитража[87] – Swiss Chambers’ Arbitration Institution), существуют до сих пор, что свидетельствует об известной эффективности института, по крайней мере для достаточного числа случаев.