Понятие публичного порядка носит оценочный характер, и вопрос о возможности применения иностранного права решает суд в каждом конкретном случае.

Обратимся к анализу судебных решений в области суррогатного материнства.

6 мая 2003 г. супружеская пара (граждане Японии) заключила на территории США (штат Невада) договор суррогатного материнства с гражданкой США и ее супругом. Согласно условиям договора суррогатной матери должны быть имплантированы эмбрионы, зачатые из генетического материала граждан Японии.

Отделение по семейным делам второго судебного округа штата Невада 1 декабря 2003 г. вынесло решение о признании граждан Японии генетическими (по крови) и законными родителями близнецов, рожденных суррогатной матерью – гражданкой США, и о подготовке свидетельств о рождении детей, в которых родителями должны быть записаны японские граждане.

В январе 2004 г. супруги с детьми вернулись в Японию. Они обратились в муниципальное управление с заявлением о признании свидетельств о рождении близнецов, но получили отказ. Супруги обжаловали решение в Суд Токио по семейным делам (Tokyo Family Court). Однако 30 ноября 2005 г. суд отказал в признании на территории Японии свидетельств о рождении близнецов.

29 сентября 2006 г. Высокий суд Токио (Tokyo High Court), суд второй инстанции, отменил решение суда первой инстанции на следующих основаниях:

во-первых, в суде Невады было установлено, что граждане Японии связаны с близнецами кровным родством, то есть являются генетическими родителями детей, рожденных суррогатной матерью;

во-вторых, следует учитывать, что в момент принятия ГК Японии (1896 г.) зачатие могло быть осуществлено только естественным путем (вследствие неразвитости ВРТ). Поэтому ГК Японии содержит норму, в соответствии с которой матерью ребенка признается женщина, которая его выносила и родила;

в-третьих, гражданка Японии могла стать матерью только при реализации суррогатного материнства, поскольку по медицинским показаниям она лишена естественной способности к рождению детей;

в-четвертых, сумма, выплаченная японскими гражданами суррогатной матери, была предназначена только для оплаты текущих расходов, связанных с беременностью и родами суррогатной матери;

в-пятых, японская супружеская пара стала заботиться о детях с момента их рождения, поэтому признание законными родителями этих лиц будет соответствовать интересам детей;

в-шестых, Комитет по ВРТ Научного совета при Министерстве здравоохранения, труда и благосостояния (Committee on Assisted Reproductive Technology Treatment of the Health Science Council of the Ministry of Health, Labour and Welfare) пришел к заключению, что в настоящее время нет правовых норм, явно запрещающих заключение договора суррогатного материнства, но следует принимать во внимание, что в японском обществе сложилось мнение о недопустимости заключения договора о рождении ребенка;

в-седьмых, Комитет по правовым вопросам об установлении родительских отношений в связи с применением ВРТ Законодательного совета (Committee on Legislation for Parent-Child Relationship Relating to Assisted Reproductive Technology Treatment of the Legislative Council) пришел к выводу, что заключение за границей договора суррогатного материнства и признание иностранного судебного решения, предметом которого является установление родственных связей при реализации программы суррогатного материнства, противоречит публичному порядку Японии. Но, принимая во внимание, что японские граждане являются генетическими (по крови) родителями рожденных суррогатной матерью близнецов, а американские граждане не претендовали на признание родительских прав в отношении этих детей, комитет вынес решение, что в данном случае нет нарушения публичного порядка Японии.