Во-вторых, размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. При длящихся нарушениях должником своих обязательств размер убытков может быть определен только в будущем. Размер же неустойки заранее определен, что делает ее взыскание неизбежным. Тем самым повышается реальность неблагоприятных имущественных последствий для должника, не исполняющего или ненадлежащим образом исполняющего обязательство. Кредитор в любом случае может взыскать неустойку, не дожидаясь ни возникновения убытков, ни точного определения их размера.

В-третьих, определяя размер неустойки, ее соотношение с убытками, договаривающиеся стороны (при установлении договорной неустойки) и законодатель (при установлении законной неустойки) тем самым дают оценку значимости обеспечиваемого обязательства. Чем более значимо обеспечиваемое обязательство, тем больше размер неустойки и выше ее штрафной характер. Однако, если размер неустойки, подлежащей взысканию, будет явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, суд имеет право по своему усмотрению уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ) (См., подр.: Гражданское право. Том 2. Полутом 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000.).

Выделяют следующие способы исчисления:

1. путем определения %-го соотношения неустойки к сумме неисполненного обязательства

2. путем установления % от суммы несвоевременного исполненного обязательства за каждый день просрочки – размер взыскания определяется полным сроком просрочки до момента надлежащего исполнения обязательства либо может быть ограничен предельной суммой

3. в твердой денежной сумме

В зависимости от способа исчисления можно выделить различные формы неустойки:

1. штраф – в твердой денежной сумме, если не предусмотрено %-го отношения к сумме неисполненного обязательства; может быть за разовое, длящееся правонарушение

2. пеня – при просрочки исполнения в основном по денежным обязательствам – длящейся характер нарушения

Пеня – одно из средств обеспечения исполнения обязательств, как гражданско-правовых, так и иных (например, налоговых). Ее назначение – стимулировать своевременное исполнение обязательства, в том числе уплату налога), а также побуждать к минимальной просрочке исполнения обязательств, если срок исполнения был пропущен. Начисление пени и ее взыскание не должны влечь разорения либо непомерных расходов должника по ее уплате; законодательство не преследует таких целей. Поэтому взыскание пени требует учета фактической способности гражданина к ее уплате в полном размере начисленной суммы и не должно влечь лишения должника гарантий.

При решении вопроса о взыскании пени необходимо принимать во внимание соразмерность суммы пени размеру основного долга, причины несвоевременной уплаты основного долга и соблюдать принцип справедливости вынесенного судебного решения (Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 5 апреля 2000 года «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 7.).

В зависимости от оснований возникновения принято выделять следующие виды неустойки:

– законная

– договорная

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон; ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно по их усмотрению. Кодекс же устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331). Эти требования более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к форме сделок требованиями. Во-первых, оно должно быть письменным даже тогда, когда в силу ст. 159 ГК РФ соглашение об основном обязательстве может быть заключено устно. Во-вторых, нарушение требования о письменной форме всегда влечет недействительность соглашения о неустойке, притом его ничтожность.