Следует отметить, что в дореволюционной России интерес к проблеме соотношения частного и публичного права появился лишь в XIX в. вследствие возрастающего внимания прогрессивной общественности к идеям конституционного строя.[14] До этого времени российская наука практически не занималась этим вопросом, так как в российском праве, в силу его специфики, заметного удельного веса обычаев и общинного права, деление на частное и публичное исторически не было выражено столь отчетливо, как в других государствах[15].

Исторически первой была точка зрения, согласно которой искомый критерий разграничения публичного и частного права носит материальный характер, т. е. содержится в самой материи, в содержании регулируемых отношений или выводится из экономической природы отношений, регулируемых частным и публичным правом. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, ученые-юристы принимали во внимание различные моменты. Остановимся на наиболее интересных из них.

В течение долгого времени юриспруденция ограничивалась определением, данным еще римскими юристами: публичное право – это право, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное право – право, которое имеет в виду интересы индивида как такового («publicum jus est quodad statum rei romane spectat privatum quod ad singulorum utilitatem»[16]), т. е. во главу угла ставилось различие охраняемых законом интересов. С тех пор этот критерий является наиболее распространенным. В основе его лежит противоположение охраняемых законом частных и публичных интересов и основанное на этом различие норм, охраняющих отношения, содержание которых составляют эти интересы. Указанная точка зрения берет свое начало в трудах еще Ульпиана, Аристотеля. Аристотель, например, предлагал делить право на две группы, в зависимости от того, кто терпит от его нарушения – целое или отдельный член целого[17]. Сторонники этой «чисто классической» теории интереса встречались и позднее, в числе таковых дореволюционные авторы называли Брунса, Нейнера, Лассона[18].

Однако были у нее и многочисленные противники, в том числе и достаточно известные цивилисты. Критиковали эту теорию К. Д. Кавелин[19], Н. М. Коркунов[20] и многие другие. Основные возражения сводились главным образом к следующему. Во-первых, отрицалась сама возможность противопоставления общего блага и частного интереса. Общее благо, – писали противники указанной теории, – разлагается на сумму частных интересов и это дает основания полагать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они в состоянии обеспечить благоденствие частных лиц и наоборот, частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны. Во-вторых, противоположение частного и общественного интереса не совпадает с установившимся делением права, чему приводилась масса примеров.

Неудовлетворительность римской теории и классификации и главным образом ее неопределенность вызвали многочисленные попытки исправить ее, предложить четкую формулировку, уточнив понятие «интерес», или вообще предложить в качестве истинного иной критерий. При этом в большинстве случаев исследователи сохраняли «материальное ядро», т. е., по сути, предлагали оставить в качестве критерия разграничения различие понятий частного и общественного интереса, но облекали их в иную форму.

Так, сторонником материальной теории был Г. Ф. Шершеневич, который настаивал на разделении права на публичное и частное в зависимости от того, частный или публичный интерес оно защищает. При этом особое внимание он уделял правильной постановке самого вопроса и настаивал на том, что различие между публичным и частным правом может быть построено с точки зрения материального признака только исходя из различия отношений, но не норм, подчеркивая при этом, что характер отношений определяет характер регулирующих норм. Всякую иную постановку вопроса ученый считал несостоятельной и бессмысленной. «Противоположение личности и общества, частной жизни и общественной деятельности, частных и общественных интересов, положения частного лица и представителя власти сознается более или менее ясно всеми и каждым, – писал Г. Ф. Шершеневич, – … с точки зрения целого государства, эти круги отношений, очерченные вокруг отдельных лиц и замкнутые для посторонних, не представляют общественного интереса, который возбуждается не тем, что происходит в каждом из этих кругов, а возможностью установления наилучших условий совместного их существования и деятельности. Противоположение общественного и частного лежит в основе всей современной экономической организации общества. … Такое противоположение частного и общественного не могло быть игнорируемо правом и потому этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение права на гражданское и публичное»