Это отчетливая схема. Пример: декабристы, восстающие против тирана, принимают схему братства равных. Одновременно братьям грозит скользнуть снова в тиранию. Чтобы удержаться, они должны составить для себя правила, скрепить их договором, для прочности письменным. Люди выходят из замкнутого круга семьи на площадь. Почти сразу начинается смешение, переплетение двух систем, семейной, единовластной, и братской, договорной. Молодой полковник Павел Иванович Пестель именно потому, что больше других боялся за судьбу желанного ему правового государства (для него он написал законодательство «Русская правда»), скорее других был готов опереться снова на авторитарное семейное начало: оно эффективнее, дает больше власти, удобнее в управлении.

В семейной системе действует природное (натуральное, обычное) право. Разница между моим и чужим поступком невелика или ее вовсе нет. Я поступаю как все; другие ведут, показывая как жить. Общность поведения скрепляет и связывает. Народ остается определяющим началом. Этическое и этническое при этом совпадают, как в греческом ἒθος – ἒθνος: сослаться на обычай всё равно что сослаться на то, что все люди так делают.

К тому, что говорилось о чужести, сторонности, иностранности права, можно в порядке развертывания добавить о его тоне, или стиле. В отличие от теплоты, чувственности, страстей, которые на поверхности видны в природном (обычном) праве, как и в семейных отношениях – всё здесь диктует непосредственный авторитет, сила нрава, очарование, привязанность, как в переживаниях Кюстина, касающихся русского императора Николая I, – современное позитивное право с его формальным стилем, по крайней мере на поверхности, холодно и хочет быть таким, отвлеченным от страстей. Таково впечатление от него. Тем важнее будет разобраться, как обстоит дело по существу.

Я говорю сейчас о современном законодательном стиле. Неформальное обычное право полагается на интуицию и молчаливое понимание. Здесь «понимать надо», всё делается «по понятиям», основано на догадке, по сути полускрыто. Техничный формализм современной юриспруденции, которая наоборот ничего не оставляет догадке и молчаливой понятности, держится безличной строгости. Классическое право, древнее римское или так называемые варварские правды, как Русская Правда, показывают еще один, почти совершенно забытый теперь стиль и тон правового документа. Правовая античная классика, например римские правовые документы, – явление совершенно особое. Историки права называют феерический взлет гражданского права в древнеримском обществе «подлинной загадкой истории». Эти документы далеки и от настроений обычного права (личные страсти), и от современной юридической холодности; там что-то другое. Уже по этому признаку Русскую Правду и аналогичные документы нельзя относить к обычному праву.

Современные правовые документы имеют свое особенное качество, назовем его условно техничностью. У технического уровня есть сторона безоценочности. Бесстрастная объективность в науке, в медицине, образовании, в политике отдает определенной безличностью. Врач просит показать голое тело, ученый военный спокойно говорит о проценте солдат, гибнущих на учебных маневрах. Эта безличность технического подхода имеет как опасную сторону, так и хорошую. С плохой стороны безличность открыта в сторону бесстыдства и больше того, садизма (или садо-мазохизма). Выше говорилось о том, что насилие, неотделимое от всякого позитивного (уставного) права, открыто садо-мазохизму.

Забегая вперед, скажем, что предложено философской классикой в целях чистоты, чтобы исключить соскальзывание права в техническую безличность и оттуда в мазохизм. Уставное право должно ограничиваться идеальным требованием, т. е. быть не содержательным, а формальным. Пример универсального формального принципа права уже приводился, по Канту: поступай всегда так, чтобы правила, которым ты следуешь, ты мог бы предложить для исполнения всем без исключения. Содержательным неизбежно останется конечно обычное право. В естественном праве у человека и животных есть, как сказано, страсти, есть место и для греховных страстей, как всякое естественное право предполагает преимущество сильного над слабым, богатого над бедным, однако внутри естественного права нет формального холодного закрепления этого содержания как обязательного.