Несмотря на внешнее сходство процедуры выдачи разрешения на проведение оперативно-разыскных мероприятий и судебного порядка получения разрешения на производство соответствующих следственных действий, они имеют существенные отличия и разное правовое значение.

В одном из своих определений Конституционный Суд РФ указал, что прослушивание телефонных переговоров закреплено ст. 6 Закона об ОРД в качестве самостоятельного оперативно-разыскного мероприятия. Закон допускает его проведение только по судебному решению, основанием для вынесения которого является мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего эту деятельность. В отличие от этого, контроль и запись переговоров являются следственным действием, которое регламентируется УПК РФ. Оно может проводиться только в рамках производства по уголовному делу, по судебному решению, которое выносится по результатам рассмотрения соответствующего ходатайства следователя или дознавателя, предварительно согласованного с указанными в законе должностными лицами, и при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц содержат сведения, имеющие значение для уголовного дела[129].

Таким образом, правовым основанием для рассмотрения в суде вопроса о даче разрешения на проведение соответствующего следственного действия является ходатайство следователя.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента его поступления. В судебном заседании, которое проводится в отличие от процедуры дачи разрешения на проведение оперативно-разыскных мероприятий, вправе участвовать прокурор, следователь или дознаватель. Участие других лиц законом не предусмотрено ввиду специфики и конфиденциальности решаемых вопросов.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Процедура, предусмотренная ст. 165 УПК РФ, используется не только для дачи разрешения на производство указанных в ней следственных действий, но и в ряде других случаев, указанных в законе. Например, при решении вопроса о наложении ареста на имущество для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества (ч. 1 ст. 115 УПК РФ)[130].

Свои особенности имеет процедура разрешения ходатайства следователя или дознавателя о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств, перечисленных в законе. Оно рассматривается судьей не позднее чем через 5 суток со дня его поступления в суд. За исключением ходатайства о производстве следственного действия, касающегося реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств в виде скоропортящихся товаров и продукции, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, которое рассматривается не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства в суд.

При рассмотрении указанных ходатайств в судебном заседании вправе участвовать подозреваемый, обвиняемый, их защитники и (или) законные представители, собственник или иной законный владелец предмета, признанного вещественным доказательством по уголовному делу. Неявка лиц, своевременно извещенных о времени рассмотрения указанных ходатайств, либо неустановление собственника или иного законного владельца предмета, признанного вещественным доказательством, не является препятствием для рассмотрения ходатайств судом.