Однако полагаю, что правоотношение по реализации гражданского права (частного или публичного) и правоотношение по его защите (частное или публичное соответственно) хоть и взаимосвязаны и определяют природу друг друга, при этом ни в коем случае не представляют собой одно и то же правоотношение.

Правоотношение по реализации гражданского права – это материальное правоотношение, а правоотношение по его защите – процессуальное, поскольку имеет жестко определенную форму, осуществляется строго уполномоченным субъектом (судом, арбитражным судом или третейским судом) и его результат обеспечен возможностью государственного принуждения.

Категорией «защита права» оперирует как гражданское, так и гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство.

Легальным является также термин «охрана права». Несмотря на то, что прямо в тексте Общей части ГК РФ об охране прав не говорится, указанный термин используется в отдельных статьях Особенной части ГК РФ. Категориями «охрана права» и «защита права» в равной мере оперирует Конституция РФ.

Т.Е. Абова в свое время правильно указывала, что «в юридической литературе термины «охрана» и «защита» прав нередко отождествляются»^>[67]. Она отмечала, что, например, О.С. Иоффе постоянно подменяет термин «охрана» термином «защита»^>[68].

Понятие «охрана права» также не раскрывается законодателем, однако исходя из общего смысла этого термина, а также правовой логики, можно заключить, что оно подразумевает меры превентивного характера в отношении еще не нарушенного права, тогда как «защищаются» нарушенные или оспариваемые права и свободы. Поэтому можно согласиться с теорией существования охранительных гражданских (не процессуальных!) правоотношений, которую удачно обосновал, например, Д.Н. Кархалев^>[69].

Можно сказать и так – охране подлежит право в объективном смысле, защищаются же субъективные права. В самом деле, защите подлежат лишь те права, которые обеспечены правовой охраной.

Правовая охрана, на мой взгляд, есть лишь гарантированность, в случае необходимости, государственной защиты права. В таком виде охрана подразумевается в текстах практически всех законов.

Однако «охрана права», по моему мнению, это не только установленная в законе гарантия правовой защиты. Иногда это реализуемая уполномоченным государственным органом правовая мера.

Речь идет о деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов по установлению юридических фактов и правовых состояний в порядке особого производства. Спор о праве в таких делах отсутствует по причине наличия лишь одного лица, который в целях реализации какого-либо субъективного гражданского права и вступления для этого в соответствующее правоотношение нуждается в государственном признании какого-либо факта, обстоятельства или установлении определенного правового состояния. Таким образом, реализации права еще нет, лицо только «подготавливает», создает для этого все условия.

Полагаю, что ст. 2 ГПК РФ и ст. 2 АПК РФ нуждаются в уточнении: целью деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов является не только защита субъективных гражданских (экономических) прав, но и их охрана.

Итак, защита гражданского права осуществляется в рамках его правовой охраны, понимаемой в качестве важнейшего свойства любого права – гарантированности принудительного осуществления. Правовая охрана предполагает соответствующие, надлежащие способы и процессуальные формы защиты.

Т.Е. Абова правильно указывает, что «в содержание защиты права входит такая деятельность по применению норм права, которая направлена на восстановление права, осуществление интересов, оказание соответствующего воздействия на правонарушителя, в том числе применение к нему мер ответственности. Действия по защите права отличны от тех, которые совершают субъекты прав и обязанностей, осуществляя первые и исполняя последние. Принимаемые в результате защиты акты есть акты применения права, которые, с нашей точки зрения, равнозначны юрисдикционным. Право принимать такие акты принадлежит в пределах компетенции государственным и общественным органам, а также в случаях, предусмотренных законом, самому управомоченному лицу»