В СК РФ отсутствует статья об ограничении применения иностранного права к семейным отношениям, осложненным иностранным элементом, с помощью непосредственно применимых императивных норм, хотя в регулировании трансграничных семейных отношений они играют немаловажную роль. Тем не менее, такое ограничение может иметь место в силу ст. 4 СК РФ на основании ст. 1192 ГК РФ.

Так, ст. 14 СК РФ, устанавливающая препятствия к заключению брака, применяется в случае непризнания брака, заключенного российскими гражданами за рубежом, и отказа в заключении брака иностранцам в РФ при наличии таких препятствий.

В соответствии с п. 2 ст. 156 СК РФ условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Согласно п. 1 ст. 158 СК РФ браки между российскими гражданами и браки между ними и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ признаются действительными в России, если отсутствуют предусмотренные ст. 14 СК РФ препятствия к заключению брака. Таким образом, ст. 14 СК РФ является императивной нормой непосредственного применения.

В качестве примера непосредственно применимых норм следует рассматривать нормы, содержащиеся в ряде статей, указанных в ч. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, при усыновлении (удочерении) на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося российским гражданином. К ним, в частности, относятся ст. 124–126, 127 (за исключением подп. 7 п. 1), ст. 128 и 129, ст. 130 (за исключением абзаца пятого), ст. 131–133 СК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ эти императивные нормы российского законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права. Законодательство не дает перечня таких норм, но устанавливает признаки этих императивных норм:

1. Наличие указаний на особый характер и обязательность их применения в самих императивных нормах; или

2. Особое значение этих норм, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Союз «или», разделяющий в ст. 1192 ГК РФ эти признаки, дает повод считать, что суд, руководствуясь вторым критерием, может сам определить ту или иную норму в качестве непосредственно применимой. Однако такую свободу судейского усмотрения в данной ситуации вряд ли можно признать целесообразной.

Институт особых императивных норм, ограничивающих применение иностранного права, в науке получил название позитивной оговорки о публичном порядке. Она сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в котором заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции).

Второй пункт ст. 1192 ГК РФ предусматривает возможность применения судом особых императивных норм иностранного права, а именно права страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, различие в применении особых императивных норм РФ и иностранных императивных норм заключается в том, что в первом случае речь идет об обязанности суда, а во втором – лишь о праве суда.