Существовали различные виды опеки. Вплоть до XIV века в Германии завещательная опека не была известна. Распространение получила опека договорная (tutela pactitia), возникавшая в том случае, когда отец на смертном одре препоручал кому-либо своих детей, отдавая их во власть надежного человека. Если не было ни законных опекунов – родственников, ни договорных, то опека ipso jure принадлежала королю, который либо сам заведовал ею, либо поручал заведование суду или избранному лицу. Договорная опека заменяла римскую опеку по назначению (tutela dativa).[79]

В средневековье преимущественное право на опеку принадлежало законному или «урожденному» опекуну (rechter oder geborner Vormund) – ближайшему родственнику с отцовской стороны. Он вел хозяйство малолетнего, представительствовал за него, заботился о содержании опекаемого. Законный опекун не был обязан отчитываться о ведении дел, хотя любой другой – не законный – опекун, не ближайший наследник, ежегодно обязан был предоставлять отчет.

Была установлена ответственность опекуна за свои действия.[80] «Подозрительный» опекун по жалобе матери или кого-либо из родственников, а также по непосредственному усмотрению судьи подлежал смещению с должности опекуна и был обязан возместить нанесенные убытки в двойном размере. Помимо этого опекуну могли присудить денежный штраф и даже телесное наказание. Неблагонадежного опекуна временно замещал судья.

Опека в средневековой Франции применялась в двух формах – германской (bail, garde, mainbournie) и римской (tutela).

При осуществлении германской формы опеки (bail) опекун (ballistre) пользовался доходами имущества малолетнего, брал на себя все долговые права и обязанности. Опекун должен был кормить питомца и сохранять его недвижимость. Если имущество малолетнего являлось ленным, то опекун исполнял все феодальные обязанности по отношению к сюзерену.[81]

Опека могла быть предоставлена королю, сеньору или родственнику.

Когда лены превратились в наследственные, присутствие малолетнего вассала причиняло сюзерену много беспокойства, так как несовершеннолетний не мог нести феодальную службу. В таких случаях сюзерены сохраняли за собой право забирать лены обратно. Вначале сюзерены активно пользовались этим правом, а с течением времени оно исчезло, и установилось правило, в соответствии с которым на период малолетства вассала его лен поступал к сюзерену. После наступления совершеннолетия вассала лен должен был быть возвращен ему обратно. В таком виде применялась сеньориальная опека.

Нормандские и британские герцоги широко пользовались этой опекой. Из рук нормандских герцогов она перешла к королю. Оба вида опеки – сеньориальная и королевская – были отменены во Франции лишь в 1790 году.

Во Франции оформление института опеки нашло свое отражение в существовании опеки родственников. По обычному праву она принадлежала восходящим и боковым родственникам малолетнего. Последние, если имущество являлось ленным, должны были платить сюзерену выкуп (droit de rachat).

Опека, будучи весьма выгодной для опекуна-родственника и наследника, в то же время представляла определенную опасность для питомца. То, что «нельзя поручить ягненка тому, кто должен воспользоваться его шкурой…», осознавалось государством. Потому попечение о личности малолетнего поручалось государством другому лицу – не родственнику. Скорее всего, именно этой исторической традицией следует объяснить назначение французским Кодексом помимо опекуна еще и опекуна-блюстителя. Такая разновидность опеки получила название двойной (double bail).