5. Это деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению.

(e) Элементы геноцида «посредством насильственной передачи детей»:

1. Исполнитель осуществил насильственную передачу одного или нескольких человек^>28.

2. Такое лицо или лица принадлежали к конкретной национальной, этнической, расовой или религиозной группе.

3. Исполнитель имел умысел уничтожить, полностью или частично, эту национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую.

4. Передача была осуществлена из одной человеческой группы в другую.

5. Такое лицо или лица были младше 18 лет.

6. Исполнитель знал или должен был знать, что это лицо или лица были младше 18 лет.

7. Это деяние имело место в контексте явной линии аналогичного поведения, направленного против этой группы, или являлось поведением, которое само по себе могло привести к такому уничтожению.

Последний элемент геноцида, требующий наличие контекста «явной линии поведения» при совершении убийства и тому подобных действий, в литературе именуется «контекстуальным». По мнению Г. И. Богуша, этот элемент в целом сужает определение геноцида и вызывает споры в науке: одни его разделяют, другие – нет^>29. Так, основываясь на этом элементе, МУС в 2009 г. исключил из обвинений, предъявленных Президенту Судана Омару Аль-Баширу, «преступление всех преступлений» – геноцид^>30.

По нашему мнению, «контекстуальный» элемент не просто сужает определение геноцида, а делает его «узнаваемым», помогает отграничивать геноцид от сходных преступлений. Поэтому его следует считать необходимым элементом преступления геноцида.

В структуру элементов геноцида входит также субъективная сторона. Согласно ст. 30 (ч. 1) Римского статута МУС, лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию за преступление, подпадающее под юрисдикцию суда, только в том случае, «если по признакам, характеризующим объективную сторону, оно совершено намеренно и сознательно», т. е. умышленно. При этом считается, что лицо «имеет намерение» в тех случаях, когда:

a) в отношении деяния оно «собирается совершить» такое деяние;

b) в отношении последствия это лицо «собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий» (ч. 2 ст. 3 °Cтатута МУС).

Что касается термина «сознательно», то он означает «с осознанием того, что обстоятельство существует или что последствие наступит при обычном ходе событий» (ч. 3 ст. 3 °Cтатута МУС).

О том, что преступление геноцида может быть совершено только с умыслом, свидетельствуют также вышерассмотренные элементы геноцида, один из которых, напомним, сформулирован следующим образом: «Исполнитель имел умысел уничтожить, полностью или частично, эту национальную, этническую, расовую или религиозную группу как таковую». Кстати, комментируя данный элемент геноцида, американский профессор Ш. М. Бассиони пишет: «Таким образом, человек должен спросить, если ли логика в такой юридической схеме, по которой преднамеренное убийство одного человека может быть геноцидом, а убийство миллионов людей без намерения уничтожить защищенную группу в целом или в части не является международным преступлением? Тем не менее такова нынешняя ситуация»^>31.

Представляется, что никакого противоречия в вышеприведенной формуле нет. Конвенция 1948 г. охраняет (в том числе от посягательства на жизнь) соответствующую группу населения в целом, поэтому убийство даже одного члена такой группы можно и нужно квалифицировать как геноцид (при наличии всех других его элементов).