По какому пути пойдет российская судебная практика, пока сказать достаточно сложно. В то же время при рассмотрении экономических споров в арбитражных судах ссылки участников спора на общеизвестные международные нормы обычного характера уже встречаются.

В первую очередь это касается норм, содержащихся в широко известных международных конвенциях, не имеющих обязательного характера для Российской Федерации. Международные конвенции, выработанные в рамках ООН и включающие общеизвестные международные правила (обычаи), нередко применяются государствами в качестве международно-правовой обычной нормы. В этом случае официальные процедуры присоединения к конвенциям оказываются не задействованы, но норма тем не менее работает как общеизвестное правило обычного происхождения. Подтверждением действия таких норм в ряде случаев служит практика государственных судов[См.: Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 34.].

В последние годы в литературе находит подтверждение идея о том, что трансформация обычно-правовых норм в договорные и наоборот – процесс естественный. Целесообразность такого подхода подтверждается и практикой арбитражных судов РФ.

Так, в арбитражный суд обратилась иностранная торговая фирма с иском к российскому коммерческому банку о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, выданной в обеспечение внешнеторгового контракта в России.

Ответчик – российский банк – предъявил встречный иск о признании банковской гарантии недействительной со ссылкой на то обстоятельство, что истец злоупотребил доверием банка.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже, сославшись на то, что принципал не поставил товар по внешнеторговому контракту. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, основное обязательство было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом. Повторное требование бенефициара о выплате гарантом также не было удовлетворено.

В судебном заседании выяснилось, что международный контракт купли-продажи товара предусматривал в качестве обеспечения сделки залог имущества продавца.

Из документов, представленных в суд, следовало, что российская фирма-продавец передала покупателю в залог имущество в виде двух морских судов. Согласно условиям внешнеторгового контракта в случае невыполнения обязательств продавца по поставке товара покупатель получал право удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, переходящего в его собственность в порядке, предусмотренном законодательством иностранного государства. После поступления имущества в залог покупатель заблаговременно оплатил товар по цене, предусмотренной внешнеторговым контрактом.

Одновременно с поступлением залога на иностранную территорию стороны внешнеторговой сделки обратились в российский банк с просьбой выдать гарантию в качестве обеспечения надлежащего исполнения российской фирмой основного обязательства, связанного с поставкой товара за рубеж. При этом ни бенефициар, ни принципал не поставили банк в известность о том, что внешнеторговый контракт содержит развернутые условия о залоге имущества продавца и что передача имущества в залог на территорию иностранного государства состоялась.

Банк гарантию выдал. Предусмотренная внешнеторговым контрактом поставка товара не состоялась. Иностранная фирма обратилась с требованием о платеже к гаранту.

Бенефициар, обосновывая свои требования к банку, ссылался на положение п. 2 ст. 376 ГК, подчеркивая, что по договору гарантии применимым правом является российское законодательство, предусматривающее следующее: если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару; полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.