Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.

Этот механизм дает возможность Конституции РФ быть своего рода методологией приспособления юридического текста к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. Она выдержала испытание за прошедшие 25 лет!

Конституционный Суд Российской Федерации реально стал самостоятельным нормотворцем.

Судебная методология ревизии проверяемых норм закона, основанная на поиске баланса, анализе пропорциональности ограничительных мер, камуфлирует то, что Конституционный Суд делает самостоятельный, порой политический, выбор, а издавая «ситуационные» нормы, он выступает в качестве нормотворца.

Судебное нормотворчество получило свое название – правовые позиции высших судов, а совокупность этих правовых позиций – судебные доктрины.

Как нам кажется, традиционная система способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав ориентируется на ту категорию юридических споров, которые можно решить, применяя обычный юридический силлогизм. При этом презюмируется, что в корпусе норм гражданских прав нет пробелов, поскольку в нем есть система синтетических принципов гражданского права. Такой подход к правоприменению допустим, но необходимо «легализовать» те способы защиты нарушенных прав, которые при этом используются в судебной практике, не будучи предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. И это такие способы защиты, которые основаны на применении общеправового принципа пропорциональности и принципа равного правонаделения[21].

1. Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

2. Claus Ott, Hans-Bernd Schӓfer. The Dichotomy between property rules and Liability Rules: experiences from German Law.

3. Гаджиев ГА. Право и экономика (методология). М., 2016.

4. Гаджиев ГА. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018.

5. Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11.

6. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

7. Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005.

8. Могилевский В.Д. Методология систем. М., 1999.

9. Семякин М.Н. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины. М., 2014.

10. Спекторский Е.В. Теория солидарности: Доклад, прочитанный 14 декабря 1915 года в Саратове в соединенном заседании Киевского и Саратовского юридических обществ // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.