Впрочем, утверждение о «смерти договора» достаточно быстро сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных отношениях, развитие технического регулирования и все большее вмешательство государства в экономику в западных странах символично отражено в названии впервые изданной в 1979 г. книги другого классика договорного права П. С. Атья: «Взлет и падение свободы договора»[43]. То есть на указанный период в западных странах наступило осознании того, что государство, осуществляя правовое регулирование имущественных отношений, не может, даже откликаясь на потребности предпринимателей и выводя их отношения из-под действия традиционных правил обязательственного права, не учитывать того факта, что их деятельность часто касается не только его и контрагентов, но и интересов третьих лиц, а также публичных интересов[44].
Дальнейшее экономическое развитие вновь привело к появлению и поддержке идеи дерегулирования со стороны западных государств, в том числе и за счет расширения свободы договора. Это нашло отражение в коллективной монографии под редакцией Ф. Бакли «Падение и взлет свободы договора», в которой свобода договора вновь превозносится как ценность. При этом свобода договора обрела новые грани: свобода выбора применимого права (юрисдикции)[45], применение договора в ранее подверженных лишь публичному регулированию областях, например, при зонировании земель[46].
Отметим, что расширение сферы применения договора как регулятора в полной мере свойственно и российскому праву. Аналогичным образом российские предприниматели нередко выбирают для своих договоров иные юрисдикции.
Несмотря на то, что каждая из тенденций регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (появление в специальном законодательстве императивных правил и дерегулирование общих положений обязательственного права), имеет собственное обоснование и своих сторонников, они обе, как представляется, являются объективными, поэтому они присущи различным правопорядкам. Периодическая смена «взлета» и «падения» свободы договора – нормальное, диалектическое взаимодействие этих тенденций, однако именно они, по сути, приводят к обособлению отношений с участием предпринимателей от иных отношений в рамках гражданского законодательства.
Таким образом, исходя из выявленных в настоящем параграфе дихотомий, учитывая тенденции правового регулирования отношений с участием предпринимателей и специфику понимания предпринимательской деятельности для обязательственного, можно дать следующее определение.
Предпринимательское обязательство – обязательство, одним из оснований возникновения которого является договор и которое связано с осуществлением всеми его сторонами профессиональной экономической деятельности.
В связи с этим на него не распространяется ряд общих положений об обязательствах, а действуют специальные императивные нормы права.
Понятие предпринимательского обязательства охватывает многочисленные договорные отношения, распространяя единые правила как на поименованные в ГК РФ (поставка, строительный подряд и др.), так и на названные только в иных законах (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, специальные инвестиционные контракты, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о государственно-частном партнерстве. договоры об оказании клиринговых услуг) и на непоименованные договоры.
Уже в этом перечне примеров предпринимательских обязательств, непоименованных в ГК РФ, но названных в специальных законах, видно, что значительная их доля предполагает государственное участие. Это вытекает из двух объективных экономико-правовых закономерностей: во-первых, государство играет в современном обществе ведущую роль в распределении материальных и духовных благ