Обозначенные возражения в совокупности демонстрируют невозможность рассмотрения исключительного права в контексте жесткого экономического детерминизма: «предоставление патента создает стимулы для создания и коммерциализации разработки и влияет в конечном счете на развитие экономической системы в целом». Однако это не отменяет того факта, что в отдельных ситуациях предоставление исключительных прав действительно выступает ключевым стимулом как для инновационной деятельности, так и для инвестирования в подобную деятельность.

Уместно отметить, что в гносеологическом и прикладном плане сторонники экономического анализа недалеко ушли от формалистских подходов. Как было отмечено В. Ноурсом и Г. Шеффером, рассматриваемая методология «может пониматься как новая версия формализма, подобно последнему она устанавливает конкретные принципы (эффективности и максимизации благосостояния), которые могут быть применены объективно и дедуктивно к любому набору факторов во всех областях права»[76].

В сфере интеллектуальной собственности сторонники анализируемого подхода пытаются втиснуть в прокрустово ложе широкий спектр принципиально различных фактических ситуаций.

Ограниченность методологического инструментария, неспособность экономики и права заменить собой комплексный политико-правовой анализ оставляет принципиально неразрешимым значительный пласт проблемных вопросов. Существование в праве множества явлений обусловлено отнюдь не экономической эффективностью, а историческими традициями, конкретно-политической обстановкой, существующей в момент их имплементации в правовую сферу[77].

Строгий функционализм, в рамках которого исключительное право раскрывается через единственную функцию – стимулирование инновационной деятельности, при подходе к оценке конкретных правовых споров с позиции соотношения выгод одного субъекта и издержек другого (критерий Калдона – Хигса) с неизбежностью приведет к игнорированию ряда факторов, обладающих правовым значением[78].

Общий институт злоупотребления правом (не нюансированный применительно к конкретным видам субъективных прав) в рамках различных правопорядков рассматривается сквозь призму принципа справедливости без учета экономической эффективности. Так, широкое распространение в судебной практике США получила доктрина чистых рук (clean hand doctrine), согласно которой истец для того, чтобы рассчитывать на предоставление его нарушенному праву судебной защиты, сам должен действовать в соответствии с принципом справедливости в отношении предмета его требования[79]. Отмечается, что в том случае, когда поведение истца таково, что будет несправедливо предоставить ему судебную защиту, суды могут отказать в удовлетворении его требования[80]. При этом недобросовестным поведением признаются умышленные действия истца, которые сопряжены с обманом, нарушением закона, нечестностью, злонамеренностью[81].

Нетрудно заметить, что в таких случаях для правоприменителей неважно соотношение материальных выгод и тягот, которые повлечет за собой принятие того или иного решения. Имеет значение лишь тот факт, что, действуя сам недобросовестным образом, истец рассчитывает на применение к нему справедливой защиты. Возвращаясь к патентным злоупотреблениям, следует констатировать, что при рассмотрении института исключительного права в рамках строгой однофункциональной модели соответствующие факторы, характеризующие поведение управомоченного субъекта, в любом случае останутся за пределами рассмотрения судами.

Функции и назначение исключительного права патентообладателя с позиции многофакторного анализа