Однако Дж. Дамман, на наш взгляд, справедливо обращает внимание на то, что все высказанные сомнения в действенности этого аргумента справедливы только для страны с развитым рынком ценных бумаг – США, тогда как даже в наиболее развитых континентально-правовых странах капитализация акций, торгующихся на бирже, в несколько раз меньше, чем капитализация акций, торгующихся на одной только Нью-Йоркской бирже. Соответственно в этих странах просто не настолько развита соответствующая инфраструктура, которая бы обеспечивала защиту интересов потенциальных покупателей акций и мелких акционеров, что заставляет европейские страны полагаться на императивные нормы[107]. Полагаем, что данное замечание особенно актуально для России, где биржевой рынок находится в зачаточном положении и сопутствующие виды деятельности, в том числе андеррайтеры, брокеры и дилеры не обладают ни необходимой экспертизой, сравнимой с опытом аналогичных компаний в развитых страх, ни должным авторитетом.

Критика Л. Бебчука скорее сосредоточилась на том, что андеррайтеры не будут выполнять эти функции, потому что, во-первых, если акционеры не принимают во внимание фактор содержания устава, то, значит, это не повлияет на продажи акций, во-вторых, аргумент о деловой репутации не вполне верен, учитывая, что андеррайтеры не обязаны проверять уставы на наличие эффективных положений[108]. Именно по этой причине автор рассматривает государство как более подходящую фигуру для формулирования правил, направленных на защиту интересов акционеров, в частности, по той причине, что государственные органы будут делать это без оглядки на затраты, которые потребует их проработка[109].

В дополнение к высказанным аргументам можно было бы также добавить, что, во-первых, публичные компании с большим количеством акционеров нередко приобретают «инфраструктурное» значение, ибо капитализируют деньги множества лиц, и резкое падение стоимости акций таких компаний, в том числе вследствие неудачного управления, неизбежно повлияет на экономическую ситуацию и социальное самочувствие (too big to fail); во-вторых, акции, обращающиеся на организованных торгах, представляют собой один из распространенных способов инвестирования денежных средств, при этом, заметим, важный для развития экономики, поскольку акционерный капитал есть средство привлечения бизнесом финансирования, альтернативного банковскому, а значит, для государства правила на этом рынке и его правильное функционирование важны не только как способ защиты интересов акционеров, но и как способ поддержки предпринимательства. Последнее позволяет понять, почему защиты заслуживают не только акционеры – физические лица, но и любой покупатель акций, защищается именно доверие к такому способу инвестирования, как покупка акций публичных компаний.

Независимо от нюансов очевидно, что акционеры публичных акционерных обществ нуждаются в патерналистской защите гораздо больше, чем иные участники корпоративных отношений. Особо также отметим, что обсуждаемый аргумент относится к числу, условно говоря, крупнокалиберных, позволяя обосновать императивность практически любого правила, в том числе относящегося к сфере внутренних отношений (управление, права акционеров и пр.).

Таким образом, применительно к публичным обществам следует исходить из презумпции императивности предусмотренных в законе правил. Однако подчеркнем, что презумпция может быть опровергнута, ибо как минимум противоречило бы патерналистской направленности регулирования публичных компаний признание незаконными условий уставов, которые устанавливают более благоприятный для миноритарных акционеров режим и при этом не нарушают интересов третьих лиц.