Также, очевидно, уже нельзя выделять и такое отличие от трудового договора, как выполнение подрядчиком работы «на свой счет», так как установленная в ст. 704 ГК норма о выполнении работы по договору подряда иждивением подрядчика является диспозитивной, и, следовательно, договором подряда может быть предусмотрено предоставление заказчиком материалов и средств, необходимых для выполнения работ (ст. 713 ГК). Нет никаких препятствий против включения в договор подряда и условий об обеспечении заказчиком надлежащих условий труда, например в рамках содействия заказчика по ст. 718 ГК.

Конечно, регламентация форм и способов контроля работодателя за трудом работника в трудовом законодательстве более подробна и многообразна, чем в гражданском, но такое количественное превосходство при отсутствии качественной разницы в возможности их существования не свидетельствует, по нашему мнению, о принципиальности различий рассматриваемых двух видов договоров.

Примечательно, что, например, ст. 1068 ГК РФ, устанавливающая обязанность юридического лица либо гражданина возместить вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей, к числу таких работников относит граждан, выполнявших работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ, т. е. фактически не различает трудовой и гражданско-правовой договоры.

Таким образом, мы подошли к тому, что, исходя из норм действующего законодательства, осталось лишь одно условие, относительно разделяющее трудовой договор от гражданско-правового. М. И. Брагинский по этому поводу отмечает, что остается «несомненно присущий трудовому договору признак, смысл которого усматривают в „подчиненности“, „зависимости“, „несамостоятельности“ исполнителя (работника)».[67]

Однако настолько ли данное отличие является безусловным? Имеет ли подчинение работника при выполнении работы по трудовому договору правилам внутреннего трудового распорядка принципиальное значение для анализируемого разграничения договоров? Представляется, что это не так.

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор – соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка. Кроме этой, достаточно, по нашему мнению, громоздкой формулировки, ТК регулирует основные права и обязанности работников и работодателей в ст. 21 и 22, а также устанавливает содержание трудового договора в ст. 57 в виде его существенных условий.

Если подойти к этой формулировке с позиции ст. 432 ГК РФ, то подчинение работника внутреннему трудовому распорядку будет ни чем иным как его существенным условием. Работник принимает на себя обязательство выполнять работу определенное время, в определенном месте и даже, можно сказать, в определенном состоянии в рамках своей свободы договора. Он по своему усмотрению осуществляет принадлежащие ему гражданские права, причем это осуществление не приводит к какому-либо их умалению, так как работник получает определенное встречное предоставление в виде гарантий соблюдения работодателем своих обязанностей (например, в виде обязанности обеспечить безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда (ст. 22 ТК РФ)).