Промежуточного подхода придерживается А. В. Габов, который утверждает, что бездокументарные ценные бумаги – «это типичная юридическая фикция», на которую авторы Гражданского кодекса «набросили» правовой режим ценных бумаг^>[57].

ГК РФ перечисляет конкретные виды ценных бумаг: акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек (п. 2 ст. 142). Но он делает при этом одно важное дополнение: «иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке».

Например, согласно ч. 1 ст. 51^>1 ФЗ «О рынке ценных бумаг» прямой допуск иностранных финансовых инструментов к обращению на территории России допускается только в случае признания таких инструментов ценными бумагами иностранных эмитентов, а именно при условии:

1) присвоения иностранным финансовым инструментам международного кода (номера) идентификации ценных бумаг (ISIN – International Securities Identification Number) и международного кода классификации финансовых инструментов (CFI–Classification of Financial Instruments);

2) квалификации иностранных финансовых инструментов в качестве ценных бумаг в порядке, установленном Банком России, в качестве акций, облигаций, паев паевых инвестиционных фондов или депозитарных расписок.

Правоприменителю не составит труда найти необходимый нормативный правовой акт, которым конкретный документ отнесен «к числу ценных бумаг», но законодателю, принимающему решение об отнесении того или иного документа к роду ценных бумаг, может быть весьма сложно определить их признаки. Например, подлежат ли отнесению к роду ценных бумаг лотерейные билеты, проездные билеты, подарочные карты и сертификаты, выпускаемые субъектами предпринимательской деятельности? Как отграничить ценные бумаги от суррогатов ценных бумаг – «финансовых инструментов, имеющих назначение и обладающих чертами ценных бумаг, но не признаваемых законодательством и традицией в качестве таковых, не регулируемых государством или в ином общепринятом порядке»^>[58]?

Для решения этого вопроса, как представляется, названные концепции необходимо рассмотреть в свете номинативного и сущностно-следственного^>[59]подходов.

Первый подход предполагает признак легитимации объекта гражданских прав в качестве ценной бумаги одним из основных сущностных признаков^>[60]. Данный подход немало критикуется в литературе: «Определение того, что именно следует понимать под ценной бумагой, через простое перечисление документов… является по меньшей мере нарушением норм гражданского законодательства… Субъекты гражданского права могут совершать любые действия, не запрещенные законом, в том числе выпускать в оборот документы, которые впоследствии могут быть рассмотрены в качестве ценных бумаг»^>[61].

Второй подход предполагает, что законодатель должен ограничиться признаками ценных бумаг без ограничения объектов, которые могут быть отнесены к данному типу^>[62].

Кроме того, в качестве промежуточного предлагается «взаимополезное сочетание подходов: 1) прямой регламентации законом видов ценных бумаг и 2) презумпции применения законодательных критериев, в соответствии с которыми тот или иной объект права мог бы быть признан ценной бумагой»^>[63].

Применяя обе классификации, можно сделать вывод, что существуют следующие концепции юридической сущности ценных бумаг:

документарная номинативная концепция: особый режим правового регулирования ценных бумаг распространяется только на закрепленные в документарной форме и прямо перечисленные в законе в качестве ценных бумаг объекты гражданских прав;