В соответствии с теорией характерного исполнения для договоров купли-продажи характерным будет являться исполнение продавца, для договоров возмездного оказания услуг – исполнение услугодателя и т. п. В так называемых «денежных» договорах характерным будет являться исполнение той стороны, которая не является стороной, уплачивающей, например, проценты в договоре займа или страховую премию в договоре страхования, поскольку характерным в них будет исполнение заимодавца и страховщика. Определенная сложность может возникнуть с установлением характерного исполнения для договоров мены (так, А. Шнитцер предлагал считать характерным исполнение того, чье исполнение являет собой большую экономическую ценность)[322]. Аналогичного мнения придерживается Ф. Феррари[323].

Основная проблема применения теории характерного исполнения состояла в том, чтобы правильно локализовать такое исполнение на территории того или иного государства. Так, А. Шнитцер предлагал в качестве такой территории страну, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства, Ф. Вишер – страну, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства, И. Швондер – в зависимости от конкретной разновидности договора – местонахождение стороны, осуществляющей характерное исполнение, либо место исполнения характерного обязательства[324]. Последней точки зрения придерживался также А. Батиффоль, который, выделяя понятие исполнения, характеризующего договор, в отличие от А. Шнитцера и Ф. Вишера полагал, что «для договоров, в которых одна сторона должна уплатить деньги взамен определенного представления, именно это представление обычно будет характеризовать договор, то есть определит его локализацию»[325]. Подобная привязка к праву страны, где осуществлялось характерное исполнение, находила поддержку в трудах Савиньи и Б.Э. Нольде[326], о чем говорилось ранее.

Таким образом, если следовать приведенным выше позициям ученых, в самом общем виде теория характерного исполнения может раскрываться с помощью права страны существования долга в рамках договора, права продавца в широком смысле либо права страны исполнения договора, каждое из которых может выступать в качестве места локализации договора, а их право – считаться правом, тесно связанным с договором.

Тем не менее, несмотря на различное понимание места характерного исполнения, в международном и национальном законодательстве получила отражение «узкая» концепция характерного исполнения, предложенная Ф. Вишером. В соответствии с ней местом характерного исполнения выступает страна, в которой находится сторона, осуществляющая решающее исполнение для содержания того или иного договора[327]. Именно местонахождение указанной стороны в настоящее время выступает основанием для критерия характерного исполнения, с помощью которого в международных и национальных правовых актах традиционно определяется право, применимое к международным коммерческим договорам.

В таком виде критерий характерного исполнения, получивший название specific performance, закреплен, например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 6 Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г., ст. 117 Швейцарского закона о МЧП 1987 г.

В Регламенте «Рим I» отсутствует прямое закрепление принципа тесной связи как основополагающего коллизионного принципа регулирования договорных обязательств международного, в том числе коммерческого, характера, в соответствии с которым формулируются коллизионные привязки, определяющие право, применимое к договорным обязательствам с иностранным элементом. Разработчики указанного документа, как сказано в п. 16 регламента, исходили из необходимости достижения общей цели Регламента «Рим I» – правовой определенности в рамках пространства правосудия. В связи с этим они посчитали, что коллизионные нормы должны быть в высокой степени предсказуемыми. Добиться предсказуемости было решено путем введения жестких коллизионных привязок в целях регулирования некоторых договорных обязательств, указанных в подп. «а» – «b» п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I». Однако содержание указанных подпунктов дает основание для вывода о том, что в отношении половины указанных здесь договоров, а именно договора купли-продажи, договора оказания услуг, договора аренды, договора коммерческой концессии, используется критерий характерного исполнения, поскольку применимым признается право страны, где имеет свое коммерческое предприятие продавец, поставщик услуг, собственник, правообладатель соответственно, выступающие сторонами, осуществляющими решающее исполнение для содержания соответствующего договора.