При всей свой привлекательности рассматриваемый подход имеет недостаток, на который в отечественной литературе обращает внимание, в частности, А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование. Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori / lex arbitri, с чем А.В. Асосков в общем согласен[190].

В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту не способно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту оказывается невозможным в случаях, когда стороны осуществляют расщепление договорного статута, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к материальной действительности соглашения о применимом праве.

Аналогичным образом не способна справиться с поставленной проблемой привязка к праву страны заключения договора (и какого – основного или соглашения о применимом праве?), поскольку место заключения договора может оказаться случайным, а его право – не соответствовать реальным ожиданиям сторон международного коммерческого договора.

Учитывая сказанное, на наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве с точки зрения соответствия его закону, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В ее поддержку высказываются ряд зарубежных ученых, таких как Ю. Нишитани, Р. Мозер, В. Недерер и другие, анализ мнений которых проводится в работе А.В. Асоскова[191]. В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого «действительность соглашения и выбора компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и… поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда»[192]. В связи с тем, что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri.

Привязка к lex fori / lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют depeḉage либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при решении вопросов действительности соглашения о применимом праве по