Дискуссируется в юридической науке и вопрос о наличии правовых норм в актах высших судебных инстанций (причисляемых различными правовыми системами к области писаного или, напротив, к пласту неписаного права), в том числе исходящих от органов конституционной юстиции. Здесь в первую очередь следует отметить, что наиболее обоснованной и адекватной в данной связи представляется выраженная еще А.Б. Венгеровым позиция о рассмотрении содержащихся в актах высших судебных инстанций правовых позиций в качестве прецедентов толкования[24].

Нельзя не признать и аргументационных посылов позиции В.В. Блажеева (рассматривающего обозначенный вопрос в контексте отечественного гражданского процесса), согласно которой: «…излишнее увлечение Конституционного Суда несвойственной ему правотворческой (нормотворческой) деятельностью, попытки уйти от прямых ответов на вопросы о соответствии (или не соответствии) гражданско-процессуальных норм Конституции РФ, ошибочное толкование отдельных гражданско-процессуальных норм ведет к тому, что необоснованно нарушается внутреннее единство российского гражданского процессуального законодательства. Отдельные давно сложившиеся институты трактуются по-иному, вне системы гражданского процессуального права (например, лица, участвующие в деле). Представляется, что отмеченные моменты, характеризующие деятельность Конституционного Суда РФ, свидетельствуют о том, что Конституционный Суд РФ все более превращается из судебного органа, осуществляющего контрольные функции, в творца права», хотя «правотворческая функция Конституционного Суда РФ не вполне согласуется с конституционным назначением этого судебного органа в правовой системе российского государства»[25].

Но в целом все же представляется, что ответ на вопрос о наличии в документах верховных органов конституционной юстиции правовых норм, хотя и не в качестве должного, но по факту, носит ситуативный (ситуационный) характер. Далеко не каждое постановление Конституционного Суда Российской Федерации, например, содержит в себе правовые предписания, обладающие свойствами именно правовых (ой) норм (ы). Вместе с тем, если исходить из признаков поведенческих правил интересующего нас вида, то некоторые конституционно-юстициональные нормативные правовые положения под каждый их них подпадают[26].

В качестве контраргумента здесь действительно можно оперировать лишь тем, что Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации», указывая на толковательные полномочия соответствующего элемента государственного механизма и его правообязанности по разрешению дел о соответствии основному закону государства, не содержит формулировок, посвященных возможности творения этим же субъектом правовых норм[27]. Вместе с тем такого рода предписания вообще не являются принятыми в отечественном нормотворческом юридико-техническом пространстве. Исходя из сказанного, полагаем, что устоявшуюся в отечественном учении по теории права формулу о том, что правоприменительные акты (акты применения (норм) права) содержат индивидуальные, но не нормативные юридические установления, можно воспринимать не в абсолютном, а в относительном значении (т. е. в качестве общего правила, имеющего определенные изъятия).

Здесь можно вспомнить указание Г. Кельзена на то, что «толкованию отводится особая роль в заполнении пробелов в праве. Однако подлинные пробелы не существуют. Лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридический спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение. Каждый правовой диспут содержит требование одной стороны к другой, и решение об удовлетворении либо отклонении такого притязания зависит от закона, т. е. от действительной нормы, используемой в конкретном деле, которая устанавливает или не устанавливает предъявляемое юридическое обязательство. Так как третьего варианта не существует, решение может быть создано, и в действительности всегда создается, на основании статута, иными словами, посредством его применения»