Указанный критерий применяется и в зарубежной законодательной и судебной практике. Однако в некоторых странах имеется иной подход к рассматриваемому признаку: использование в своей стране не является обязательным. Обязательной является лишь общеизвестность, которая возможна в результате известности за границей.
По мнению Н. П. Грешневой, интенсивность использования товарного знака не может служить показателем общеизвестности, ибо является по своей сущности лишь способом достижения общеизвестности товарным знаком.[154] Указанное мнение представляется не вполне обоснованным. Безусловно, известность товарного знака не возникает без его использования. Вместе с тем использование известных обозначений имеет свои особенности, выражающиеся как раз в интенсивном применении знака. Причем такое интенсивное использование, предполагающее осуществление обладателем права на обозначение различных мероприятий, привлекающих покупателей к его товарам, не должно прекращаться и после достижения знаком высокой степени известности среди соответствующих групп потребителей. Иначе обозначение может потерять свою репутацию общеизвестного товарного знака. Поэтому законодательное закрепление рассматриваемого критерия вполне оправданно.
В соответствии со ст. 19>1 Закона о товарных знаках и п. 2.2 Правил интенсивность использования товарного знака устанавливается применительно к территории РФ. Между тем в Положениях в отношении охраны общеизвестных знаков (ст. 2 (1)) закреплено, что при установлении общеизвестности товарного знака должны учитываться продолжительность, степень и географический охват любого использования этого знака.
В Правилах указан лишь примерный перечень сведений, свидетельствующих об интенсивном использовании обозначения. Полагаем, что основными факторами такого применения товарного знака могут служить: а) объем реализации соответствующих товаров; б) способы использования товарного знака, в том числе широкая рекламная кампания; в) среднегодовое количество потребителей товара; г) положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики.
Более спорным является вопрос о сроке интенсивного использования обозначения. В литературе высказывалось мнение о необходимости значительного по времени периода интенсивного использования знака для признания его общеизвестным.[155] Более того, длительный срок использования товарного знака предлагался в качестве дополнительного критерия общеизвестности. Представляется, что требование многолетнего интенсивного использования знака на территории РФ не соответствует современным реалиям, ибо сегодня добиться известности товарного знака с помощью рекламы, международного туризма, использования знака в Интернете можно за сравнительно небольшие сроки.
Между тем срок использования общеизвестного знака, а следовательно, и дата, с которой заявитель считает свой знак общеизвестным на территории России, в некоторых случаях может иметь решающее значение. Так, если установлено, что имеется товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с товарным знаком заявителя, зарегистрированный или заявленный на имя иного лица в отношении однородных товаров и имеющий приоритет более ранний, чем дата, с которой заявитель ходатайствует признать свой товарный знак общеизвестным, заявленный знак не может быть признан общеизвестным.
Наконец, в качестве третьего критерия общеизвестности, также имеющего характер дополнительного, выступает устойчивая связь в сознании потребителей между общеизвестным товарным знаком и производителем товаров. Этот признак, как свидетельствует мировая судебная практика, имеет существенное значение при разрешении конфликтов между зарегистрированным товарным знаком и обозначением, претендующим на общеизвестность. Широкая известность товарного знака в отношении продукции определенного изготовителя достигается с помощью высокого качества товаров владельца известного обозначения, проведением рекламной кампании и т. д.