Об исторических корнях изучения взаимосвязи права и экономики существуют различные мнения. Одни считают, что экономика и право как новая наука берет свое начало в 19 веке и развивалась преимущественно немецкими юристами, историками, социологами и экономистами, чтобы затем быть незаслуженно забытой[46]. По другой версии первыми, кто открыл тесную связь между экономикой и правом, были представители Шотландского Просвещения 17 века, такие как Дэвид Юм, Адам Фергюсон и Адам Смит. В 18 столетии, хотя уже и в иной перспективе, об экономике и праве писал Иеремия Бентам. Далее следует целая плеяда американских мыслителей, а непосредственным предшественником современной экономики и права является Чикагская школа права начала 20 века[47].

Поскольку не история, а современность является предметом настоящей книги, мы ограничимся изложением общепринятой точки зрения, что современное научное направление «право и экономика» имеет американское происхождение и берет свое начало в 1960-е годы, когда в Чикаго начал выходить Журнал по праву и экономике (Journal of Law and Economics). В 1960 году в журнале была опубликована статья, которая до сих пор является одной из наиболее цитируемых в литературе по экономике и праву, – «Проблема социальных затрат» Рональда Коуза (Ronald Coase)[48]. Известный экономист, в будущем лауреат Нобелевской премии, поставил под сомнение используемую в современной экономике аксиому о нулевых трансакционных издержках. Понятие «совершенной конкуренции», по мнению автора, делает невозможным падение рынка. Введение в экономический анализ трансакционных издержек дало толчок для развития новой институциональной экономики. Автором другой работы, повлиявшей на формирование нового направления, был американский юрист Гвидо Калабрези (Guido Calabresi). В 1961 году вышла его статья под названием «Некоторые мысли о распределении рисков и деликтном праве»[49]. Приводя в пример дорожно-транспортное происшествие, Г. Калабрези с помощью экономических выкладок обосновывал гипотезу о том, что общие затраты на аварии могут быть минимизированы, если ответственность будет нести та сторона, которая способна избежать аварии с наименьшими материальными потерями. Публикации 1960-х годов заложили основу для исследований в области экономики и права, однако как самостоятельная дисциплина, со своим предметом и методологией, экономика и право сформировалась в 1970-е годы, и во многом благодаря трудам выдающегося американского юриста Ричарда Познера (Richard Posner). Фундаментальная книга Р. Познера «Экономический анализ права» была впервые опубликована в 19 7 2 году и выдержала уже семь изданий. В основе подхода Р. Познера к экономике и праву лежит убеждение в том, что люди являются рациональными существами, которые стремятся к максимальному удовлетворению своих интересов и потребностей, причем «все люди (за исключением маленьких детей и глубоких стариков) во всех сферах своей деятельности (за исключением тех случаев, когда они действуют под влиянием психоза или аналогичных расстройств, вызванных наркотиками или алкоголем), которые предполагают выбор»[50]. Здесь без труда угадывается современное прочтение концепции Иеремии Бентама, который также редуцировал человеческую природу к рациональному стремлению к удовольствию и счастью. На наш взгляд, данный подход обедняет как право, так и экономику, оставляя за пределами рассмотрения, в частности, и те факторы, которые в сфере интернет-отношений нередко становятся определяющими. Однако прагматический подход имеет и свои преимущества, поскольку позволяет устранить часть неопределенности, которая свойственна праву как гуманитарной области знания: «Одним из основных вкладов экономического анализа в право стало упрощение, позволяющее улучшить понимание. Экономика является сложной и трудной дисциплиной, но она не такая сложная как правовая доктрина и может служить для объединения различных областей права… Отсекая густой подлесок правовой терминологии, экономический анализ способен также привести к однозначному пониманию политические вопросы, которые специальная терминология может скрывать»