Так, по мнению С. Пашина, «преступление может быть определено как признанное судом (курсив мой. – А. К.) в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение уголовного закона (курсив мой. – А. К.), когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником».[322] Позиция, мягко говоря, малоприемлема. Во-первых, в ней сквозит постоянное стремление судей (уважаемый автор – судья Московского городского суда) к максимальной самостоятельности, в том числе и по установлению того, что такое преступление. Может ли общество позволить суду определять преступность? Думается, нет. Не задумывался ли автор над тем, зачем вообще создают законы, определял бы каждый судья на основе своего правосознания наличие и характер преступления. Однако общество понимает, что только законы (плохие или хорошие – другой вопрос) способны в какой-то степени удержать от произвола. Не задумывался ли автор о том, зачем в некоторых странах, которые сегодня принято считать демократическими, существует судебный прецедент; а ведь подобное имеется только для того, чтобы в определенной степени унифицировать судебную практику, уменьшить судебный произвол. Не задумывался ли автор о том, зачем Верховный Суд РФ создает обязательные для суда постановления Пленума; и опять-таки только для унификации судебной практики и уменьшения судебного усмотрения. Да, автор прав, «недоверие верховной власти к правоприменителям заставляет держать их “на коротком поводке”»,[323] но судьям очень хочется стать над государством, как это предлагал П. И. Люблинский,[324] отсюда стремление к максимальной свободе судопроизводства. Готов согласиться, что контроль над государством должен быть, однако не готов предоставить эти функции суду, разве что при одном условии – жестком, абсолютно справедливом и равном отношении судьи ко всем членам общества и к себе, любимому. Способен ли сегодня судья одинаково подойти в судопроизводстве к своим родственникам, друзьям, знакомым, друзьям друзей, знакомым знакомых (я уж не говорю о «правосудии» за плату), способен ли он абстрагироваться от «телефонного права». Скорее всего, ответ однозначен – нет. Думаю, он однозначен и тождествен и для С. Пашина, разумеется, не для печати. Будет ли судья на это способен когда-нибудь? Думается, нет, поскольку он всего лишь человек со всеми его достоинствами и недостатками. Похоже, в данной ситуации трудно даже ставить вопрос, может ли такой судья находиться над государством. Нам известен один случай, да и то литературный, когда судьба развела двух друзей – судью и преступника, и судья решил жестко вопрос в пользу закона: «…и в то самое мгновение, когда голова Говэна скатилась в корзину, Симурдэн выстрелил себе в сердце».[325] Писатель очень наглядно показал тяжесть выбора в такой ситуации. Вот такому судье можно доверить и контроль над государством, но есть ли такие судьи в жизни и как часто они встречаются? Во-вторых, автор понимает под преступлением нарушение закона, что в принципе неприемлемо.

В других странах, похоже, также не было надлежащего определения преступления. Так, по мнению А. Ф. Бернера, «преступлением называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится вразрез с волей всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние».[326] Возможно, суть преступления здесь изложена достаточно верно, однако точным и полным данное определение назвать нельзя. Критикуя А. Ф. Бернера, его переводчик Н. Неклюдов пытается ввести в определение объект преступления: «Преступление есть заведомо бесправое посягательство на самый объект людских отношений in corpore».