Общепринятой является и классификация способов в зависимости от степени отражения их в законе. Обычно по этому основанию выделяют факультативные и обязательные способы. Первые из них не отражены в законе, хотя и сопровождают то или иное деяние-исполнение; вторые же указаны в Уголовном кодексе и влияют в качестве конструирующих или квалифицирующих признаков на квалификацию. На наш взгляд, это деление значения не имеет.

Применительно к способу совершенно на пустом месте возникла мнимая проблема. Так, М. И. Ковалев считает, что способ характерен только для умышленных преступлений; «при неосторожном преступлении способ сам “приходит в руки” виновному, поскольку он его не выбирает, не ищет и не оценивает. Поэтому можно сказать, что в неосторожных деяниях способ как определенный юридический феномен отсутствует».[482] Думается, это не так. Во-первых, не видно разницы между использованием оружия при лишении жизни умышленном и при лишении жизни неосторожном, в любом из данных вариантов способ присутствует. Во-вторых, автор пытается ограничить способ его «избранностью», но способ – объективная категория, существующая параллельно с субъективными, но тем не менее отдельная, обособленная, не зависимая от последних. В-третьих, автор совершенно несправедливо исключает возможность выбора способа при неосторожном совершении преступления, поскольку при легкомыслии лицо осознает опасность деяния и предвидит возможность наступления последствий и осознание не может быть полным без представления о способе деяния. Если автор имел в виду только предусмотренность способа законом и невыделенность законом способов при неосторожных деликтах, то и здесь он не совсем прав, так как законодатель довольно часто дифференцирует различные виды действий по совершению одного какого-либо преступления, выделяя тем самым и соответствующие им способы поведения (например, нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов – ст. 247 УК – заключается в производстве запрещенных видов опасных отходов, транспортировке, хранении, захоронении, использовании или ином обращении, и каждому из приведенных видов поведения характерны свои способы действия). На наш взгляд, способ как сугубо объективная категория существует вне зависимости от форм и видов вины.

И последнее, на чем следует остановиться. До сих пор мы говорили о способе как категории, сопровождавшей деяние-исполнение. Однако способы возникают откуда-то, созданы кем-то довольно часто. Имеет ли это какое-либо уголовно-правовое значение? И хотя в теории уголовного права высказана позиция, согласно которой «нельзя к способу совершения преступления относить приемы, с помощью которых осуществлялись приготовительные действия, ибо приготовление как таковое не относится к элементам объективной стороны состава преступления»,[483] считаем ее не совсем точной. Да, приготовление имеет мало общего с покушением или оконченным преступлением. Однако автор ее допустил несколько ошибок. Во-первых, не следует сопоставлять приготовление с составом преступления, особенно на основе действующего законодательства, в котором единственным основанием уголовной ответственности является деяние, содержащее признаки состава преступления, и если приготовление никоим образом не соотносится с составом, то и уголовной ответственности за него быть не может, тогда как закон (ч. 2 ст. 30 УК) ее не исключает. Во-вторых, не обосновано отождествление приготовления как неоконченного преступления с подготовительными действиями, созданием условий как стадией совершения преступления, поскольку они характеризуются разными признаками (в стадиях нет прерывания преступления и его причин). В-третьих, не совсем верно противопоставлено создание условий способу с их абсолютным обособлением. Можно согласиться с автором в том, что в тех случаях, когда создание условий выразилось в приготовлении, способ исполнения значения не имеет в силу прерванности преступления. Однако в тех случаях, когда создание условий, т. е. действия в известной степени по созданию способа исполнения преступления, в дальнейшем сопровождается исполнением преступления с применением данного способа, то игнорировать создание условий здесь нельзя, поскольку оно представляет собой создание способа, что вовсе не безразлично для уголовного права. Примером подобного может служить изготовление и последующее применение оружия при исполнении преступления, что должно влечь квалификацию по совокупности двух преступлений: изготовления оружия (ст. 223 УК) и соответствующей нормы по применению оружия (например, ст. 162 УК). Именно поэтому представляется важным умение устанавливать создание условий как создание способа исполнения преступления, его границы.