Представляется, что именно такое толкование, основанное как на достижениях современной медицинской науки, так и на нормативно-правовом регулировании определения начала жизни человека, является наиболее приемлемым.

Необходимо также отметить, что кроме понятия живорождения существует понятие жизнеспособности плода ребенка. Нормой является возраст плода ребенка продолжительностью 40 недель, по истечении которых происходят естественные роды. Родившийся ребенок в таком возрасте считается вполне жизнеспособным. Однако, как отмечает В. И. Зубкова, практике известны многочисленные случаи появления на свет плода в более раннем возрасте, вызванного естественным или искусственным путем. Благодаря достижениям науки можно выходить вес плод ребенка, родившегося по истечении всего 24 недель, причем масса такого плода в ряде случаев не превышает 500–700 г. В медицинской практике России таких случаев ежегодно насчитывается около тысячи. Тем не менее, по общим правилам плод ребенка, способного при рождении к жизни, не может быть менее 28 недель. В. И. Зубкова указывает на то, что судебно-следственная практика из орбиты криминального преследования за убийство исключает случаи умерщвления плода ребенка в возрасте до 28 недель. В подобной ситуации речь может идти либо о криминальном аборте, либо об ином составе преступления против личности[44].

В то же время, по мнению П. И. Сидорова, А. Г. Соловьева и Г. Б. Дерягина, при осознании виновной направленности своих действий на лишение жизни рождающегося или новорожденного для квалификации преступления по ст. 106 УК РФ не должно иметь значения наличие или отсутствие жизнеспособности ребенка[45].

В таких случаях следует учитывать как объективные (возраст плода), так и субъективные признаки деяния. Если женщина умерщвляет плод в возрасте до 28 недель, речь может идти о покушении на негодный объект.

Возвращаясь к вопросу о фетальной трансплантации, отметим, что вопрос о начале уголовно-правовой охраны жизни здесь имеет принципиальное значение.

Если происходит умерщвление ребенка в процессе физиологических родов в целях изъятия его органов или тканей для последующей фетальной трансплантации, то содеянное следует квалифицировать по п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ, поскольку в указанной уголовно-правовой норме не уточняется, что убийство в целях использования органов или тканей человека должно совершаться для последующей трансплантации именно этих тканей или органов.

В целом же законодательное регулирование фетальной трансплантации в России в настоящее время отсутствует. Использование абортированного материала, поскольку сам аборт не запрещен, с юридической точки зрения препятствий иметь не может. В. П. Сальников и О. Э. Старовойтова по этому поводу справедливо отмечают: «…трансплантация фетальных тканей не является единственной областью утилизации абортированных плодов в современной медицинской практике. Человеческие плоды нередко используются для получения вакцин, при диагностике многих вирусных заболеваний, наконец, для разработки новейших методов внутриутробной хирургии. И эти рутинные способы утилизации, как правило, не вызывают возмущения у населения»[46].

Однако юридические проблемы, в том числе проблемы уголовно-правовой охраны, при использовании фетальной трансплантации существуют.

Так, М. Н. Малеина отмечает: «…родители могут распоряжаться абортированным плодом, то есть дать согласие на использование тканей и органов эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешаются. Но в порядке исключения, видимо, надо разрешить подобные операции в интересах жизни близких, если это единственный способ их спасения»