И все же следует отметить одну особенность римской добровольной юрисдикции, которая практически отсутствует как в современном российском особом производстве, так и нотариальной деятельности. Эта особенность – возможность совершения большинства имеющих юридическое значение действий (эмансипации, усыновления и т. д.) как без обращения к магистрату, так и в форме рассмотрения дела в добровольной юрисдикции (хотя некоторые акты, например дарение, утверждение и вскрытие завещания, в императорский период подлежали обязательному занесению в судебные протоколы). То есть обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным в отличие от современного особого производства или нотариальной деятельности.

Различные способы совершения юридически значимых действий предоставляли и различную степень гарантированности их соответствия праву, различную степень «защищенности» прав, порождаемых, изменяемых или прекращаемых такими действиями.

Обращение к магистрату было необходимо для придания правовым актам свойства публичности и достоверности, которые определяли невозможность их последующего пересмотра. Акты добровольной юрисдикции были окончательными, обладали законной силой судебного постановления, следовательно, в случае спора о праве, существование которого подтверждено в рамках добровольной юрисдикции, оно не требовало иных доказательств, кроме акта магистрата (выписки из судебного протокола). В отличие от этого совершение акта в иной форме не давало таких гарантий стабильности права. Следовательно, совершение акта при помощи магистрата выгодно отличалось от иных способов совершения акта. И все же еще раз необходимо отметить: обращение к магистрату во многих случаях не было обязательным. То есть субъектам права предоставлялась возможность самим выбирать тот или иной способ совершения имеющих юридическое значение актов (действий). Это обстоятельство в т. ч. объясняет и то, почему юрисдикция магистрата по совершению таких актов, носила название «добровольной».

Из вышеизложенного видно, что исковая форма рассмотрения бесспорных дел в римском праве была заменена более простой судебной формой – внесением актов в судебный протокол. Последняя судебная форма вовсе не является прообразом современного особого производства в гражданском процессе, а, скорее, прообразом современного нотариата. Большинство функций, выполняемых магистратом при осуществлении jurisdictio voluntario, осуществляются сегодня нотариусами.

Это вовсе не случайно. Как будет показано далее, добровольная юрисдикция в том виде, в каком она сформировалась в западной Европе, представляет собой вовсе не одно лишь судебное производство по бесспорным делам. В рамках добровольной юрисдикции осуществляет деятельность и нотариат, и органы регистрации прав на недвижимое имущество, и органы записи актов гражданского состояния. Указанные виды деятельности носят бесспорный характер и направлены на выполнение одной цели – охраны (защиты) бесспорных гражданских прав. Многие их них в своем прошлом осуществлялись судами в рамках добровольной юрисдикции, т. е. они имеют общие корни. Только в средние века разрешение бесспорных дел стало осуществляться несудебными органами (для их рассмотрения были созданы специальные органы), и постепенно после появления теории разделения властей эти несудебные формы осуществления добровольной юрисдикции стали причисляться к формам осуществления исполнительной власти.

Указанные обстоятельства позволяют рассматривать исторические предпосылки появления особого производства в гражданском процессуальном праве в достаточно широком аспекте – как определенную эволюцию форм разрешения бесспорных гражданских дел. Эти формы, конечно, в настоящее время не являются формами судебными, многие из них стали функционировать в рамках исполнительной власти, однако в исторической перспективе большинство из них имеют одну исходную точку – jurisdictio voluntario и одну цель – охрану (защиту) бесспорных гражданских прав.