Таковы исходные позиции, которые являются той основой, через призму которой и следует анализировать собственно возможность заключения договора залога несобственником.

В научной литературе и в судебной практике применительно к возможности заключения договора залога несобственником и последствиям заключения такого договора сложилось несколько подходов.

Первый из указанных подходов сводится к тому, что договор залога, заключенный лицом, которое не является собственником передаваемого в залог имущества (предмета залога) и не уполномочено собственником на передачу данного имущества в залог, является недействительной (ничтожной) сделкой в соответствии со ст. 168 ГК РФ422.

Логика такого решения проблемы распоряжения чужой вещью путем заключения договора залога сводится к следующему. Требование о том, что установить залог на вещь может только ее собственник, содержится в абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК РФ, согласно которому право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи. Лицо, имеющее иное вещное право, может передать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК РФ. Пунктом 1 ст. 6 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102‐ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»423 предусмотрено, что ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Более того, ст. 209 ГК РФ предусматривает, что правом отдавать вещь в залог обладает лишь ее собственник. Судебная практика применения ст. 335 ГК РФ исходит из того, что поскольку требование о необходимости залогодателю быть собственником предмета залога установлено законом, то несоблюдение указанного требования является основанием для признания договора залога недействительным (ничтожным) по ст. 168 ГК РФ, предусматривающей признание недействительной сделки, противоречащей закону либо иному нормативно-правовому акту424. Следствием такого подхода является то, что право залога считается не возникшим в силу п. 1 ст. 167 ГК РФ, согласно которому недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Следует отметить, что такое решение проблемы, связанное с недопустимостью поощрения противоправных действий, направленных на распоряжение чужим имуществом путем передачи его в залог, было преобладающим в дореволюционной доктрине гражданского права. Так, Я. В. Абрамов указывает, что «закладывать движимое имущество может только то лицо, которому оно принадлежит на правах собственности. Недействителен заклад чужого движимого имущества, заложенного без дозволения его хозяина»425. Аналогичные положения предусматривало законодательство того времени и применительно к недвижимому имуществу426.

Однако такой подход видится односторонним и не учитывающим все возможные варианты отношений, возникающих в связи с неуправомоченностью залогодателя.

Во-первых, идее о том, что залогодатель должен быть собственником вещи в момент заключения договора залога, противоречит конструкция залога будущих вещей. Залог будущих вещей – конструкция, при которой залог считается состоявшимся, а вещные права залогодержателя возникшими лишь с того момента, когда предмет залога поступит в собственность залогодателя427. Такая юридическая конструкция известна российскому праву: п. 2 ст. 341 ГК РФ определяет, что по общему правилу если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества.