Прежде чем перейти к рассмотрению указанной темы, стоит рассмотреть несколько моментов, важных для понимания подходов к определению момента заключения договора в целом.

По моменту заключения договоры традиционно делят на консенсуальные и реальные291. Консенсуальным является договор, который признается заключенным с момента достижения сторонами соглашения (консенсуса). Сегодня модель консенсуального договора является наиболее востребованной в имущественном обороте, во многих правопорядках признается как единственная292. Реальными признаются договоры, которые считаются заключенными с момента передачи имущества293.

Российскому праву известно деление договоров на консенсуальные и реальные, но легальная презумпция установлена в пользу кон-сенсуальных договоров: любой договор, если иное не предусмотрено законом, будет считаться консенсуальным294. Сегодня в отечественном праве кризис реальной модели договора, активна критика деления договоров на консенсуальные и реальные295. Тем не менее указанное деление до сих пор сохраняет свое значение, хотя бы потому, что, во‐первых, содержательно указанное деление закреплено в гражданском законодательстве (см. п. 1 и п. 2 ст. 433 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ)296); во‐вторых, законодатель использует данное деление для конструирования отдельных видов договоров в целях достижения социальнозначимых целей; в‐третьих, суды активно оперируют данными категориями в целях разрешения споров, связанных с заключением договора297. Может быть, с теоретических позиций оснований для сохранения указанного деления нет, но для законодателя и правоприменителя сохранение такого деления на данный момент как минимум удобно.

Современные юристы в зарубежных правопорядках также выдвигают возражения против конструкции реального договора, а в иностранных законодательствах прослеживается отказ от нее298. Международные акты конструкцию реального договора не предусматривают, считая ее противоречащей современному имущественному обороту299. Однако в некоторых иностранных правопорядках конструкция реального договора продолжает признаваться в отношении ряда договоров (например, в Австрии, Испании, Италии, Франции, Бельгии, Словении)300.

В иностранных правопорядках (например, во французском, бельгийском, итальянском праве) наряду с консенсуальными и реальными договорами в доктрине отмечается существование третьей группы договоров – формальные договоры301. Формальными признаются договоры, момент заключения которых связывается с моментом совершения определенных формальностей (в основном, приведение соглашения сторон в нотариальную форму). Наличие формальных договоров в целом продиктовано следующими обстоятельствами: а) необходимостью подтверждения серьезности намерения сторон; б) целью защиты прав и интересов государства или третьих лиц; в) значимостью для государства поддержания контроля за оборотом некоторых товаров302.

В российском праве получила распространение уникальная, но не оправдавшая себя замена нотариального удостоверения договоров с недвижимостью их государственной регистрацией, с моментом осуществления которой связывали момент их заключения.

Российскими юристами давно была осознана и критиковалась несправедливость признания договора незаключенным в силу одного лишь отсутствия государственной регистрации. Признавая договор соглашением нескольких лиц, неразумно лишать его силы в отсутствие публичного акта уполномоченного лица, когда стороны четко выразили свою волю на то, чтобы быть связанными таким договором.

В результате развития судебной практики