Также спорным является вопрос об установлении залога на приобретенные вещи. Если мы принимаем английскую концепцию «плавающего» обеспечения как исходную265, то попадание имущества в собственность должника влечет возникновение залога. Также в подтверждение этой идеи свидетельствует сама формулировка части комментируемой статьи о том, что «предмет залога может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на момент обращения взыскания». Эта формулировка наталкивает на мысль о возможной кристаллизации залога266 на английский манер267.

При ином подходе залог вещей возникает с момента заключения договора и «накрывает их куполом»268, из‐под которого вещи выходят с обременением, а попасть под него не могут.

Обоснование такого подхода представим от противного. Например, при залоге товаров в обороте некий баланс устанавливается посредством того, что если товар отчуждается необремененным, то с момента приобретения залогодателем собственности на другой товар, возникает залог. При тотальном залоге принцип следования залога за вещью соблюдается, так что наличие дополнительных гарантий в виде установления залога на вновь приобретенные вещи существенно нарушит баланс интересов кредитора, должника и третьих лиц. При таком построении нормы нам кажется более верным второй подход, который в меньшей степени навредит имущественному обороту. Опять же интерпретировать эту норму было бы легче, знай мы волю законодателя.

Также встает вопрос о судьбе заложенных вещей, попавших впоследствии под тотальный залог. Скорее всего, вещь станет обремененной несколькими залогами с соблюдением правил о залоговом старшинстве (ст. 342 и 342.1 ГК РФ). В этом случае могут возникнуть некоторые проблемы, одна из которых заключается в том, что при совершении учетной записи о залоге в соответствии с п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, при которой залог приобретает свойство публичности, а вместе с тем и приоритет перед предшествующими незарегистрированными залогодержателями (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ). Это может повлечь за собой возникновение несправедливой ситуации, так как удовлетворение кредиторов, чьи права не учтены в реестре залогов, происходит после полного удовлетворения обладателей зарегистрированного залога – вне зависимости от фактического момента возникновения залога.

Нам кажется, что подобные ситуации стоит исключить путем внесения соответствующей оговорки об абсолютном приоритете фиксированного залога перед тотальным, в том числе и в обратной ситуации, когда кредитор с глобальным обеспечением является предшествующим.

По нашему мнению, на данном этапе регулирования (одним абзацем в п. 2 ст. 339 ГК РФ) трудно представить себе жизнеспособность и применимость этой нормы. Оставить остальное регулирование на откуп судам в российских реалиях не представляется возможным. В лучшем случае норма работать не будет, а в худшем – только навредит обороту.

В отличие от предыдущей темы обсуждения отдельные виды залога были гораздо более тщательно описаны и изучены современными авторами269. В этой части статьи мы опустим анализ залога исключительных прав, так как самый интересный момент его регулирования был описан ранее.

Введение самостоятельного регулирования отдельных видов залога обусловлено содержащейся в п. 3.1.10 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации270 (далее – Концепция) рекомендацией о дополнении положений ГК РФ о залоге особыми правилами регулирования залога имущественных прав и ценных бумаг.