Теория принципиальной свободы администрации основывается на прямо противоположном тезисе. Эта теория является достаточно старой, и в настоящее время почти не применяется, поскольку первоначально эти положения основывались на том, что государственное управление связано только приоритетом закона, в остальном же оно свободно. Иными словами, администрация не нуждается ни в каких особенных предписаниях закона, если законом специально не предусмотрено иное.

Преобладающая в современных условиях компромиссная теория исходит из того, что тотальная оговорка в законе не вытекает из смысла ст. 20 Основного Закона ФРГ. Необходимость тотальной оговорки в законе не является исключительным условием для того, чтобы государство могло характеризоваться как правовое и демократическое. В силу конституционных положений сама исполнительная власть уже демократически легитимна.

Законодательно должны быть закреплены полномочия органов государственного управления в следующих случаях:

– во-первых, если их деятельность происходит в сфере вмешательства (Eingriff) в основные права и свободы граждан;

– во-вторых, в соответствии с так называемой «теорией существенности»^>158 («Wesentlichkeitstheorie») при осуществлении государственного управления в таких правовых сферах, в которых их действия могут затрагивать (быть существенными) принципы правового государства, принципы демократии и основные права и свободы граждан; вместе с тем авторы, ссылаясь на решения Федерального Конституционного Суда, указывают все же на недостаточную определенность понятия «существенность»^>159;

– в-третьих, если это прямо предусмотрено конституционными положениями, или если подобная деятельность государственной администрации в силу ее особой значимости должна осуществляться уполномоченным должностным лицом или органом на основе специального закона. В качестве примера приводится запрет предоставления субвенций средствам массовой информации без специального законодательного регулирования, так как финансирование одних средств информации означает вмешательство в свободу деятельности других, не финансируемых из государственного бюджета, средств массовой информации, кроме того, финансирование прессы не на основе закона может привести как к защите свободы средств массовой информации, так и к воздействию на них.

Исключения из требования законодательного предоставления полномочий исполнительной власти. В соответствии с объединенной (компромиссной) теорией в принципе не подпадают под действие «оговорки в законе» следующие виды деятельности органов государственного управления:

– действия в области частного права;

– действия, которые не относятся к области прав и законных интересов граждан (например, вопросы внутриорганизационной управленческой деятельности, утверждения структуры и штатов органов, некоторые вопросы деятельности служащих, если она не направлена вовне, другие действия органов государственного управления, не относящиеся к внешне-властному воздействию, в частности вопросы строительства дорог, административных зданий и т. д.);

– действия в области позитивного государственного управления путем оказания, предоставления гражданам услуг, например, субвенций, если они не затрагивают сферы основных прав граждан (специально следует отметить, что в соответствии с решениями Конституционного Суда ФРГ правовое регулирование взаимных прав законодательной и исполнительной власти в отношении бюджета является вполне достаточным для того, чтобы считать легитимной, законной самостоятельную деятельность органов государственного управления по распоряжению бюджетными средствами).