Состояние права на иск может характеризоваться как боевое, активное, ибо принуждение рассматривается в качестве применения государственной власти к неисправному должнику, а право на иск, подобно пружине, готово развернуться в исполнении обязанности помимо (т. е. независимо от) воли лица обязанного»^>91.

Правонарушение, по мнению М.А. Гурвича, изменяет правовое положение не только кредитора, но и должника, превращая его ранее существовавшую обязанность в юридическую ответственность, состояние подчинения возможной реализации принуждения через суд по требованию истца^>92. У М.А. Гурвича право на иск и ответственность остаются элементами правоотношения, существовавшего до правонарушения^>93. Правонарушение не порождает новых правоотношений, а лишь приводит ранее существовавшие в состояние спора. «Пройдя в качестве предмета судебного рассмотрения и защиты через горнило судебного процесса, это материальное правоотношение приобретает определенность и бесспорность»^>94.

Первое, на что следует обратить внимание, – ограниченность сферы применения данной концепции. Она пытается объяснить механизм защиты только гражданских прав и родственных им (семейных, трудовых), то есть субъективных прав в правоотношениях юридического равенства. Концепция М.А. Гурвича никак не объясняет механизм защиты прав и интересов, а также реализации ответственности в публично-правовых отношениях (уголовных, административных, финансовых и т. п.). Трудно представить себе, что процедура отрешения президента от должности (импичмент) является принудительной реализацией чьего-либо конституционного притязания, а привлечение к уголовной или административной ответственности – принудительной реализацией права государства требовать от граждан соблюдения уголовно-правовых или административных запретов. Даже в сфере гражданского судопроизводства критикуемая концепция не объясняет механизма защиты в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, и в делах особого производства, где трудно углядеть принудительную реализацию какого-либо субъективного права «в боевом состоянии». Не объясняет данная теория, каким образом субъективное право собственности в случае его нарушения или уничтожения (при уничтожении вещи – объекта такого права) может перейти в состояние относительного виндикационного, негаторного, деликтного или кондикционного требования. Абсолютно не приспособлена данная концепция для объяснения механизма защиты охраняемых законом (законных) интересов, у обладателей которых вообще нет никаких регулятивных прав, опосредующих эти интересы, а механизм защиты таких интересов, в том числе и судебный, тем не менее, нашел законодательное закрепление.

Все сказанное свидетельствует о том, что критикуемая концепция не в состоянии объяснить правовые последствия нарушения субъективных прав и интересов в различных областях общественной жизни. Более того, она не соответствует законодательству, предусматривающему гораздо более разнообразные способы и средства защиты, чем только принудительное осуществление нарушенного права.

В результате правонарушения, оспаривания и других помех в осуществлении права возникает новое и относительно самостоятельное субъективное право (право на защиту), которому корреспондирует новая, до правонарушения не существовавшая обязанность правонарушителя. Эти новые право и обязанность входят в содержание охранительных правоотношений, в рамках которых происходит реализация способов (мер) защиты субъективных прав и интересов и мер юридической ответственности^>95.

Среди сторонников теории охранительных правоотношений существуют, тем не менее, различные взгляды на их субъектный состав, предпосылки и содержание. Ряд процессуалистов считает, что они связывают потерпевшего от правонарушения не с правонарушителем, а с судом. В рамках этих правоотношений, с их точки зрения, реализуется право заинтересованного лица на судебную защиту