Обращает на себя внимание и тот факт, что первоначально право было исключительно конкретным. Все элементы правовой нормы – гипотеза, диспозиция и санкция – были детализированы до крайности, что, вероятно, было связано с предметностью мышления древнего человека. Излишняя конкретизация правовых норм существовала и в системах обычного права более позднего периода. Приведем пример из собранных Ф. И. Леонтовичем адатов осетин. В ст. 123 главы VI «О долгах» содержится такая норма: «За долги взимается большой процент и всегда процент на процент следующим образом: а) за чистые деньги платится 25 % со ста в год и на следующий год процент на процент, б) за мерку хлеба платится через год 1–1/2 мерки, через два года 2 % и т. д., в) за корову через год – корова с теленком…»[35]

При рассмотрении вопроса о генезисе обычного права появляется еще одна весьма важная проблема. Выделившееся на стадии разложения первобытного общества из единых и нераздельных социальных норм право является продуктом определенной группы людей. Но какие именно социальные группы могли устанавливать правовые нормы и обязывать своих членов их соблюдать? Здесь необходимо вспомнить, что принудительный характер осуществления норм в обществе обеспечивает власть. В первобытном обществе такой властью являлась сама община с ее коллективным мнением и авторитетом, а также родоплеменные властные (потестарные) структуры. Немалую роль в этом отношении играли главы первобытных общин (обычно старики 40–50 лет), власть которых современные ученые называют геронтократией[36]. Конфликты разрешались советом старших мужчин племени либо собранием всех членов общины. В позднепервобытной общине становится более выраженным индивидуальное лидерство, вожди или иные предводители (например, бигмены), обладая определенным авторитетом, поддерживали сложившийся порядок и осуществляли правоохранительную деятельность. На этапе распада первобытного общества стали создаваться раннегосударственные структуры, которые сложно дифференцировать. Обычно их объединяют под общим названием политии, и подразделяют на вождества, в которых власть захватили предводители; элитархии, в которых властвовала старинная родоплеменная знать и бигменстеа, в которых к власти приходили «большие люди»[37]. Древние политии, являясь носителями властных функций, представляли собой зачатки государственного устройства и в определенной степени способствовали утверждению правового регулятора в обществе. В одних случаях они санкционировали старые первобытные обычаи, в других – создавали новые нормы.

В связи с вышеизложенным отметим, что в юридической науке существуют различные методологические подходы к объяснению роли государства в происхождении правового регулятора, особенно в его первоначальной форме. Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права вполне уместно рассматривать через призму различных типов правопонимания, выработанных учеными. Вообще понятие права является одним из труднейших вопросов теории познания, поскольку оно представляет собой не только общеобязательные нормы и другие юридические реалии, но и сложное социальное образование, имеющее свою особую природу и логику, «явление мирозданческого порядка – одно из начал и проявлений жизни разумных существ, людей»[38]. В юриспруденции, как и в других науках, так или иначе изучающих право как феномен человеческого общества, нет единого взгляда на его сущность. Выдающийся ученый Л. И. Петражицкий писал: «Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определение для своего понятия права»