Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях[198].

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем[199].

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли