. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства»[112].

Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва»[113]. Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как противоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обычаям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб»[114].

Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского государства понятие о «долженствующем быть» соединялось со стариной. Приступая к составлению Судебника 1497 г., царь благословился у митрополита и всего освященного Собора «судебник исправити по старине»[115]. Содержание Судебника представлялось Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения.

Вышеизложенное совершенно не означает, что в Московском государстве действовали одни старинные обычаи. Просто значение обязательной общей нормы признавалось прежде всего за обычаем, так как правом считалось то, что было освящено соблюдением. Признание за волей государя творить право было вторичным явлением, оно возникло «на глазах истории» и развивалось весьма медленно. Самые важные вопросы государственного быта были определены обычаями, а не уставами, хотя московские государи настаивали на применении узаконенного ими обычного права. Почти все гражданское право (право собственности, наследование, обязательства, возникающие из договоров и правонарушений) оставалось под действием обычного права, образовавшегося из обычаев, существовавших до появления Рюриковичей.