Несуществующее обязательство предполагает отсутствие какой-либо обязанности, а значит, и отсутствие корреспондирующего ей права. Однако действие, совершаемое во исполнение несуществующего обязательства, нельзя признать отсутствующим. Оно не только реально, но и с позиции существа этого действия выступает правомерным волевым актом, т. е. сделкой. Лицо, совершающее действие по передаче имущества, в том числе денег, осознавая наличие несуществующего обязательства, рассчитывает на возникновение определенных ожидаемых им правовых последствий. Последнее не позволяет согласиться с мнением о том, что «исполнение заведомо несуществующего обязательства всегда означает отсутствие у исполняющего его лица намерения создать правовые последствия, соответствующие исполнению этого обязательства»[100].

Исполнение несуществующего обязательства во всех случаях порождает последствия, одним из которых выступает отказ приобретателя в удовлетворении требования исполнителя о возврате предоставленного имущества. Подобное последствие исключает возможность квалификации сделки по передаче имущества во исполнение несуществующего обязательства в качестве недействительной, поскольку признание сделки недействительной по общему правилу предполагает возвращение сторон в первоначальное положение (двустороннею реституцию). Тем не менее некоторые ученые полагают, что сама передача имущества во исполнение заведомо несуществующего обязательства во многих случаях может быть квалифицирована как мнимая или притворная сделка[101].

Данная точка зрения выглядит неубедительной не только с учетом существа последствий недействительности сделки, но и позиции существа мнимой и притворной сделок. Совершенная мнимая сделка не порождает никаких последствий по той причине, что совершается для вида. Такая сделка, как правило, удовлетворяет требованиям, предъявляемым к форме сделки, однако каких-либо предусмотренных для такого рода (вида) сделок действий не совершается, т. е. ни о какой фактической передаче имущества при мнимой сделке в принципе говорить не приходится. Что же касается исполнения несуществующего обязательства, то оно характеризуется именно тем, что перемещение имущества от исполнителя к приобретателю состоялось в отсутствие соблюдения установленных законом формальностей. Более того, если мнимая сделка всегда предполагает соглашение сторон, то исполнение несуществующего обязательства исключает какую-либо договоренность исполнителя с получателем имущества.

Последнее в равной степени относится и к разграничению притворной сделки и действия по исполнению несуществующего обязательства. Совершение притворной сделки, прикрывающей сделку, которую действительно имели в виду стороны, также предполагает соглашение сторон. При исполнении несуществующего обязательства соглашение сторон вообще не предполагается, а, следовательно, и прикрывать таким исполнением нечего.

Итак, совершение действия во исполнение несуществующего обязательства – это всегда действительная сделка. Такое действие не может быть определено в качестве недействительной сделки. Полученное во исполнение несуществующего обязательства не подлежит возврату, что, естественно, не соответствует ключевому последствию любой недействительной сделки – возврату сторон такой сделки в первоначальное положение.

Законодатель акцентирует внимание лишь на двух случаях проявления несуществующего обязательства: во-первых, на передаче имущества в отсутствие обязательства, о чем знает исполнитель, и, во-вторых, на передаче имущества с целью благотворительности