), и не в силу специального закона, но простого умолчания об этом в высшей степени положительном принципе процессуального погашения, принципе, который сам по себе был настолько неестествен, что без приведенного места из Гая (прим. а) мы и не подозревали бы о его существовании. Если бы эта важная перемена совершилась еще прежде и вполне сознательно, быть может, даже в силу специального закона, то не было бы никакой нужды в особенном указе о поручительстве (прим. g).

Итак, мы не должны сомневаться в столь важной и решительной перемене, как и в истинном смысле юстинианова права, но при этом необходимо иметь в виду два обстоятельства: во-первых, невозможно требовать, чтобы в Дигесты по недосмотру не перешли некоторые остатки древнейшего права, настоящий смысл которых мы понимаем теперь только по известиям Гая о содержании этого права[323]; во-вторых, следует также ожидать и дополнений, интерполяций в смысле нового права, и в них в действительности нет недостатка[324].

Заметим еще об этом принципе древнейшего права, что в нем вообще проглядывает очевидное покровительство ответчику (так называемому должнику) сравнительно с истцом (§ 2, g).

9. Понудительная присяга.

Приложение этого факта к корреальному обязательству представляется двояким: 1) когда должник подтверждает присягою несуществование долга (dari non oportere); 2) когда кредитор подтверждает присягою существование долга (sibi dari oportere)[325]. Рассмотрим оба случая порознь.

Первый возможен в свою очередь в двоякой форме.

Один из многих кредиторов требует от общего должника, чтобы тот подтвердил присягою существование долга. По принесении присяги должник приобретает абсолютное освобождение в виде exceptio jurisjurandi и не только против кредитора, потребовавшего присягу, но и против всех остальных, не участвовавших в этом требовании[326]. Единственный кредитор требует присяги от одного из многих должников, обязавшихся in solidum. По совершении присяги возникает ex jurisjurandi не только для присягнувшего, но и для всех прочих содолжников, не присягавших[327].

Последний принцип находит весьма частое и важное применение в отношениях главного должника к поручителю. Присяга главного должника производит и для поручителя право на эксцепцию[328], и наоборот – присяга поручителя рождает это право и для главного должника[329]. Если бы оба последние положения были разобщены, то можно было бы их выводить из акцессорной природы поручительства (§ 17); но так как они представляются рядом и совершенно тождественными, относящимися к двум главным солидарными должникам (прим. k), то очевидно, что они вытекают прямо из корреального отношения, заключающегося также и в поручительстве, а не из акцессорной природы поручительства.

Весь принцип со всеми указанными его приложениями, сводится к отождествлению присяги с уплатою долга[330], вследствие чего присягу можно отнести к суррогатам удовлетворения. Это отождествление не только подтверждает истинность нашего принципа, но и указывает вместе с тем на внутреннюю его природу и на весьма важное ограничение. В самом деле, необходимо обращать внимание на особенное содержание присяги и приписывать ее общее значение только в том случае, когда она имеет своим предметом действительность самого долга (объективно), а не только связь его с известным лицом и специальные отношения последнего[331]. Однако же это ограничение необходимо понимать не в том смысле, будто присяга должна прямо и специально относиться к факту совершенного платежа; напротив, общая присяга «dari non oportere» была вполне достаточна вследствие своего объективного понятия, так как она заключала в себе и платеж в смысле возможной причины несуществования долга и при сомнении следовало признавать, что присяга произносилась именно в этой решительной и общей форме