Выше уже было замечено, что иски из деликтов, имевшие в виду штраф, лежат вне naturalis ratio, следовательно, должны быть причислены к jus civile (§ 5). Отсюда необходимо следует, что между римлянами и перегринами не могло, собственно говоря, существовать иска о штрафе в смысле древнего старого права. Эта логичность привела к следующему замечательному явлению: с практической точки зрения было бы противно здравому смыслу оставлять перегринов, живущих в Риме и виновных в воровстве, безнаказанными, давая им в этом отношении несправедливую привилегию; точно то же нужно сказать и о преступлениях, совершенных против них. Вот почему эта строгая последовательность была смягчена допущением фиктивных исков: в исковой формуле предполагалось, что перегрин (обвинитель или обвиняемый) был римский гражданин, вследствие чего иск из деликта мог быть направлен прямо к нему[76].

По характеру и степени действительности нужно различать исковые (klagbare) и неисковые (klaglose) обязательства (civiles и naturales). Это деление – самое важное из всех трех и если мы вообще говорили о других, то только для лучшего и полнейшего его уяснения.

Сущность обязательства заключается в состоянии несвободы (§ 2). Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения, есть иск, а потому только обязательство исковое (ох раняемое иском) есть истинное обязательство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не может быть осуществлено этим простым путем, а только непрямыми, случайными средствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенными иска, naturalis).

И в этом случае было бы неправильно представлять себе исковые и неисковые обязательства двумя равными или почти равными категориями всей области обязательств; напротив, и здесь исковые обязательства составляют господствующее правило, а неисковые – ряд (сравнительно редких) исключений. При том же, взаимное отношение этих категории находится в связи с изложенным выше различным происхождением обязательств. Там было уже замечено, что обязательства вообще произошли частью из jus civile, частью и из jus gentium, и что последние составляют большинство. Обязательства из jus gentium большею частью были признаны цивильным правом (jus civile); признание это выразилось именно в снабжении их исками (Klagbarkeit), но некоторые из них вследствие разных неблагоприятных обстоятельств оказались недостаточными и не получили санкции цивильного права, а отказ в санкции опять выразился в лишении их исковой охраны. Если поэтому последние по преимуществу называются naturales (такова господствующая терминология), то исключительно в том смысле, что они только naturales[77], тогда как большая часть других получили вместе с тем и санкцию цивильного права. В смысле подобной же терминологии говорилось, что покупщик какой-либо res mancipi, посредством простой traditio вещи, приобретает ее tantum in bonis[78], тогда как посредством манципации он получает ее ex jure quiritium, a вместе с тем также и in bonis[79].

Вот почему civilis obligatio и право на иск считаются синонимами[80], и в случае неискового обязательства отрицалось существование obligatio вообще[81] потому только, что оно не настоящее обязательство. Имеющий право не называется в нем creditor[82], а обязавшийся debitor[83], и если они носят эти имена, то как minus proprie, только per abusionem[84]. Самый долг называется в подобных случаях indebitum[85].

Итак, нам остается еще только точнее определить смысл терминологии, к которой мы до сих пор так часто прибегали.