В русле европейских правовых позиций выстроен и российский закон. Согласно ст. 16 ФЗ от 27.07.2006 г. «О персональных данных»[43] субъект персональных данных имеет право отказаться от принятия в отношении него решения на основании исключительно автоматизированной обработки персональных данных. К признакам такого решения относится то, что оно порождает юридические последствия в отношении субъекта персональных данных или иным образом затрагивает его права и законные интересы. Отметим, что в данной нормативной установке центр тяжести принятия решения (право выбора) лежит на субъекте персональных данных, гражданине. Действия государства данная норма не ограничивает.

При этом имеется в виду самый широкий круг решений – как управленческих, так и любых иных. Обработка персональных данных, осуществляемая в частном секторе, порождает вопросы при заключении и исполнении «договора в онлайн-среде в полностью автоматизированном режиме, например при размещении заказа на приобретение цифрового контента, который становится доступным для загрузки по факту оплаты»[44].

Но вернемся к публичному праву, которое интересуют управленческие решения, принимаемые органами власти на общем уровне – в отношении неопределенного или значительного круга лиц (в отношении охраняемых законом ценностей) и на индивидуальном уровне – в отношении граждан на основе автоматизированной обработки данных. Если в первом случае нарушения прав человека могут иметь место в обобществленном и массовом виде (официальное утверждение нормативного порядка предоставления льгот на дискриминационной основе), то во втором – будет иметь место нарушение права человека как субъективного права, защитить которое можно уже только в индивидуальном порядке. Любопытно, что внедрение алгоритмов, по сути, нивелирует это разграничение и, к примеру, дискриминационная практика реализации алгоритма в отношении конкретных лиц одновременно является массовой (что будет подробнее показано ниже).

Нужно учитывать, что сама идея алгоритма как совокупности инструкций, позволяющих решить проблему и достичь определенного заданного результата, как нельзя лучше отвечает концепции надлежащего, качественного государственного управления, нацеленного на достижение заранее запланированных, ожидаемых результатов, ведь результат управленческой деятельности можно легко заложить в алгоритм принятия управленческого решения. Это дает основания полагать, что в ближайшие годы государство активно займется подобной автоматизацией управленческих решений, а потому необходимо заранее изучить возможные риски. Во всяком случае положение о совместимости алгоритмов и концепции надлежащего государственного управления выдвигается нами в качестве гипотезы настоящего исследования.

Первым делом нужно понять, в каких государственных сферах такая автоматизация может произойти в первую очередь. Поскольку алгоритм – последовательность заранее определенных действий, их наибольшая эффективность прогнозируется в сферах, где не приветствуется широта действий органов власти, проще говоря, где нет (и не должно быть) дискреционных полномочий.