В личности судьи персонифицируется власть, которой его наделили Бог, монарх, конституция или закон. В этом заключается и сила судьи, который, действуя в пределах властных полномочий, творит право. Люди, «попадающие» в его юрисдикцию, рассматриваются им не как представители классов, народов, рас и т. д., а как субъекты права (правопорядка) в определенных жизненных ситуациях, охватить и регламентировать которые ни одним законом как общим правилом поведения невозможно, как невозможно предвидеть и просчитать последствия действия любого, даже самого проработанного и хорошо подготовленного, закона. Это под силу только всей правовой системе и на определенный период. Судья же, ежедневно наблюдающий жизнь во всех ее многочисленных проявлениях и вынужденный «подбирать» к ним соответствующую норму, не может не реагировать на реалии бытия.

Несомненно, любой закон должен обладать качеством определенности. Однако в норме (законе) всегда содержится некий «допуск» для принятия решения, поскольку, с одной стороны, сам закон есть результат соглашения[15], компромисс между различными требованиями, выработанный различными партиями, выражающими требования тех классов, представителями которых они являются[16], с другой – в законе могут изначально присутствовать противоречивые нормы или использоваться двусмысленные понятия, в совокупности ведущие к неопределенности закона в целом и затрудняющие его применение.

Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками мысли и пороками редакции[17]. Для устранения дефектов закона либо законодатель сам предоставляет возможность судье наполнить содержанием соответствующие понятия (например, «тяжкие последствия», «обычаи делового оборота», «явные условия»), или устранить противоречия посредством использования аналогии закона, а также аналогии права (например, «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований достоверности, разумности и справедливости»), или прибегнуть к толкованию (например, толкование договора прямо возлагается на суд), либо судья, используя те же общие правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл «неопределенной» нормы. Но в любом случае только сам судья определяет с учетом всех обстоятельств дела возможные и необходимые пределы интерпретации нормы, позволяющие, оставаясь в рамках закона, устанавливать новые права и обязанности субъектов права, находящихся в его юрисдикции.

В свое время видный итальянский ученый Аскарелли писал: «Толкование – это больше чем научная деятельность, это – проявление мудрости. Наша задача в том, чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»[18]. Судья субъективно определяет пределы интерпретации «допуска» и самого закона в целом. И тысячу раз был прав Гегель, усмотрев «человеческую» особенность судейского применения закона: «Как раз в этом, в законе то чувство, которое оставило за собой право на произвол, та совесть, которая перемещает правду в область субъективного убеждения, справедливо видит нечто, наиболее враждебное им»[19]. (Не вдаваясь здесь в дискуссию по поводу «судейского произвола», отметим только, что у Гегеля этот «произвол» вносит не что иное, как совесть, которая является одним из основных элементов субъективного убеждения судьи в правоте своего решения и которая «выражает абсолютное право субъективного самосознания именно внутри себя и из себя самого ведать, что есть право и долг»