В свое время Г.Ф. Шершеневич представлял банкротство как неосторожное или намеренное причинение убытков кредиторам, что характеризуется сознательным уменьшением или сокрытием активов[101]. Под несостоятельностью он определял состояние активов, которое предполагается недостаточным для удовлетворения требований всех кредиторов[102], подмечая, что неплатежеспособность и неоплатность являются условиями несостоятельности, при этом последний феномен с соответствующими последствиями наступает при условии, что суд установил соответствие должника указанным условиям. Таким образом, ученый отмечает значимость судебного решения как конечной инстанции признания должника несостоятельным[103].

А.Н. Трайнин рассматривает банкротство в качестве деликта, состоящего из двух частей: первая (несостоятельность) относится к гражданскому праву, другая (банкротство) – к уголовному праву[104].

Е.А. Нефедьев различает эти два понятия. Он определяет несостоятельность через определение общего положения дел, при которых дальнейшая торговая деятельность предприятия невозможна, а банкротство – через обман и нарушение присяги, если должник солгал и скрыл имущество[105].

Некоторые ученые предлагают понимать несостоятельность как признание судом должника неспособным в порядке, предусмотренном законом, погасить задолженность перед кредиторами в связи с установленным и (или) предполагаемым превышением обязательств должника над имеющимися у него активами[106].

В.Ф. Попондопуло рассматривает несостоятельность как установление абсолютной неплатежеспособности у лица, утвержденной в судебном порядке самостоятельно должником либо кредитором[107].

Ряд ученых считают неудачным использование в российском законодательстве понятий «несостоятельность» и «банкротство» в качестве синонимов[108].

В то же время существуют мнения и таких ученых, которые выступают в поддержку решения законодателя, объединившего, по сути, два понятия в одно[109].

Банкротные уставы дореволюционной России 1740, 1753, 1763 и 1768 гг. содержали оба понятия. В частности, понятие «банкротство» употреблялось применительно к неправомерным действиям торговцев. Данная позиция нашла свое продолжение в Банкротном уставе 1800 г., согласно которому лицо, находящееся в тяжелом положении, именовалось банкротом по критериям: неосторожный, несчастный, злостный[110], а также в Уставе судопроизводства торгового 1832 г.

Как можно видеть, законодатель дореволюционного периода связывал с банкротством уголовное судопроизводство.

Против такой функциональности конкурсного управления высказывались многие ученые, полагая, что такие процессы существенно усугубят и конкурсный процесс, что выразится в переложении процессуальных действий суда на частное определение[111].

Во Франции, Италии, Германии, Венгрии в XIX в. указанная проблема нашла свое решение: конкурсное управление было лишено полномочий судебного следователя, а именно уголовное производство было отделено от гражданского производства о несостоятельности, однако сотрудничество государственных органов с органами прокуратуры по обстоятельствам дела не только допускалось, но и осуждалось[112].

С конца 1917 г. в гражданском процессуальном законодательстве обнаружена только категория «несостоятельность», между тем в ст. 351 ГПК РСФСР указывается о противозаконных действиях, при наличии которых судом может быть установлена уголовная ответственность должника в порядке ст. 169 УК РСФСР[113].

Указ Президента РФ от 14 июня 1992 г. № 623 «О мерах по поддержке несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур»