Следующим недостатком является враждебность, с которой наука встречает развитие права. Ведь настолько удобно оставаться жить в старом, хорошо возведённом, всюду знакомом доме, чем из года в год покидать его и строить новый, пытаясь сориентироваться в нём. И даже если наука уступает прогрессу, в ней остается доминирующей склонность к тому, чтобы втискивать явления современности в известные категории умирающих образований. Уже римское право дает множество подтверждений сказанного. Все эти actions utiles, quasi-delicta, quasi-contractus, quasi-possesio [лат. иски по аналогии, как бы деликты, как бы договоры, как бы владение], эти модели свободных институтов поздней эпохи по образцам прежних строгих времен – все это примеры названной склонности.

Немецкие юристы следуют этому пути еще с большей решительностью. Немецкий брак и отцовская власть, немецкие сервитуты и отношения сословий насильно были помещены в понятия римского права, с которыми они едва имеют что-то общее, кроме названий. А там, где предмет этого процесса встречал сильное сопротивление, его свободный научный анализ отсутствовал в такой степени, что довольствовались ничем иным, как объявлением того или иного вопроса usus modernus (лат. рецепцией римского права).

И пусть сегодня такие меры юристов повсюду осуждаются в качестве ошибки, но это ошибка, которая держалась веками и так укоренилась у всех, доказывает, что влечение к тому имело причины в самой сути вещей. Подобный процесс у римских юристов и сегодня считается образцом. Столь странно, что в юриспруденции, нежели в иных науках, в качестве верного метода считается возможным создание любого нового образования без углубления привнесенных с ним представлений и далее основанной на нем разработкой новых понятий и законов. Не каждые правовые образования, которые возникают одно за другим, следуют именно из предыдущего. Частное право начала римского государства было очевидным образом продуктом жесткого деспотизма, которое аристократия и жрецы использовали против народа. Застывшие формы и формулы сдерживали торговый оборот и реализацию прав; сокрыто было даже знание о днях, когда такие права были разрешены. Развитие частного права в республиканскую и имперскую эпохи не что иное, как последовательное освобождение права от этих оков. Противясь этому движению, римские юристы с упрямой дотошностью придерживались старых сковывающих институтов и использовали их в качестве основной формы для образований нового времени. Поэтому и возникла та раздвоенность, которая прошла сквозь всю систему римского права, то немыслимое противопоставление между застывшими формами и свободной подвижностью, между буквоедной строгостью и вольной справедливостью.

Данная опасность, вытекающая для науки из особенности предмета, сопровождала ее и раньше, когда наука полностью забывала для современности право прошлое и гордо передавала презренному промыслу практиков право современное. Как же соблазнительно заново засеять поле, которому не сможет последовать основная масса, где особо ярко будет сиять блеск учености, зная, что даже самые бессмысленные результаты не смогут быть опровергнуты здравым человеческим разумом. Историческая школа дает тому достаточно примеров, которые даже корифеев науки не в силах сдвинуть к срединному пути.

В любом случае наука права в силу подвижности ее предмета обременена тяжелым балластом – изучением прошлого. Современность права уже сама по себе. Прошлое мертво, его ценность лишь в том, чтобы быть средством понимания настоящего и овладения им. Когда природа предмета требует такой окольный путь, застилающий взор, наука должна под него подстраиваться. Насколько было бы лучше для юриспруденции, если бы она, подобно естественным наукам, могла непосредственно взаимодействовать с предметом. Но этот балласт образований прошлого поглощает массу самых лучших сил. И порок тем больше, чем более худыми и иссохшими являются источники утекшего права. Ни в один из дней нельзя быть уверенным, что предвидение, достигнутое прилежанием столетий, не будет разрушено до основания найденным старым пергаментом. Лишь в языкознании наблюдается схожий процесс. Его предмет также составляет постоянное развитие, но языкознание находится в несоизмеримо лучшем положении, чем юриспруденция. Ибо прошлое ее предмета сохранено и доступно в старых документах и книгах во всем их величии.