– владение более 50 % голосующих акций (долей) – п. 1 ч. 1 ст. 9;

– исполнение функций единоличного исполнительного органа – п. 2 ч. 1 ст. 9;

– возможность давать обязательные для исполнения указания – п. 3 ч. 1 ст. 9;

– номинирование единоличного исполнительного органа – п. 5 ч. 1 ст. 9;

– номинирование более половины состава коллегиальных органов управления (совета директоров или коллегиального исполнительного органа) – п. 6 ч. 1 ст. 9.

К иным признакам для построения базовой группы относятся:

– пересечение составов коллегиальных органов управления более чем наполовину – п. 4 ч. 1 ст. 9;

– близкие родственные или свойственные связи – п. 7 ч. 1 ст. 9.

4. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и лицо, имеющее более чем 50 % от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). По сути данная формулировка означает, что лицо должно владеть более 50 % голосующих акций (долей) общества (товарищества, партнерства). Общее количество голосующих акций (долей) должно определяться с учетом норм гражданского законодательства (в частности, ст. 32, 72 Закона об акционерных обществах, ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 17 Закона о хозяйственных партнерствах).

В судебной практике можно встретить позицию, согласно которой пакет акций (долей), составляющий ровно 50 % от общего количества голосующих акций (долей), является основанием для образования группы лиц[145]. Очевидно, что в данном случае имеет место некорректное применение п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, поскольку закон прямо говорит, что пакет голосующих акций (долей) должен превышать 50 %.

При этом основание, по которому лицо владеет или распоряжается контрольным пакетом акций (долей), не имеет значения с точки зрения антимонопольного законодательства. Это может быть владение в силу участия в обществе (товариществе, партнерстве). Также это может быть владение на основании полномочий, полученных от других лиц, когда лицо имеет возможность фактически распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которыми оно владеет[146]. Важное значение в этой связи имеет то, кто фактически принимает решения о распоряжении голосами по акциям (долям). Например, в случае выдачи доверенности на голосование пакетом, превышающим 50 % от общего количества голосующих акций (долей), правом голоса будет обладать принципал, если поверенный обязан голосовать согласно его инструкциям. Если же выдается «открытая» доверенность (т. е. поверенный вправе самостоятельно определять, как именно голосовать), то поверенный будет обладать правом голоса по переданному ему пакету акций (долей). В первом случае поверенный не будет входить в группу лиц с обществом (товариществом, партнерством), а во втором – он будет образовывать с ним базовую группу.

Полагаем, что аналогичный подход может быть применим в отношении передачи в доверительное управление пакета акций (долей), превышающего 50 % от общего числа голосующих акций (долей): если доверительный управляющий вправе голосовать переданным в управление пакетом только по инструкциям учредителя управления, то базовую группу с обществом (товариществом, партнерством) будет составлять учредитель управления; если же доверительный управляющий имеет дискрецию в том, как голосовать переданным ему пакетом, то в базовую группу будет входить именно он.

На практике часто возникает вопрос, входят ли в группу лиц органы государственной и муниципальной власти, которые являются собственниками имущества или акционерами коммерческих организаций. Можно даже встретить позицию судов, в соответствии с которой органы власти должны включаться в одну группу лиц и через них можно объединить в одну группу несколько подконтрольных им хозяйствующих субъектов