В отсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное для регулирования спорного правоотношения. В подобных случаях судья руководствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, представляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существования правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного решения (создание по аналогии материально-правовой нормы) либо протокол судебного заседания (создание по аналогии процессуально-правовой нормы).

В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляет собой самостоятельный источник МЧП. Статья 1 Закона о МЧП Венесуэлы предусматривает: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами международного публичного права… при их отсутствии применяются нормы венесуэльского международного частного права… за их неимением используется аналогия».

Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка аналогии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП – восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

Общие принципы права цивилизованных народов. В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права – самостоятельный источник международного публичного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Договор и обычай – формы существования международно-правовых норм; общие принципы права также можно считать такой формой. В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – общий принцип права). Общие принципы права входят в систему международного права и являются источниками МЧП любого государства. «Общие принципы права, например принципы pacta sunt servanda или nemo dat… квалифицируются в качестве отдельного источника права» (Р. Гуд).

Общие принципы права устанавливаются путем выделения общего в различных правовых системах. Подобные совпадающие нормы признаются регуляторами международных отношений в силу их идентичности, несмотря на разнонациональное происхождение. Однако известные большинству правовых систем юридические постулаты (закон не имеет обратной силы, специальная норма отменяет общую) не могут быть полностью идентичными (по объему, сфере применения, кругу лиц); они по-разному интерпретируются в различных правовых системах. Это закономерно, так как своим происхождением общие принципы права обязаны внутреннему праву.

В доктрине высказывается мнение, что применение этой категории более логично не в сфере международного публичного, а в сфере международного частного права: «Унификация международных контрактных отношений предполагает поиск тех общих основ, на которых могло бы строиться их регулирование, среди прочего, и в совпадающих нормах национальных правовых систем» (С. В. Бахин). Общие принципы права в значительной степени имеют технико-юридический характер. Комментируя Вашингтонскую конвенцию 1965 г., Ч. Шреер пишет: «Общие принципы права являются важным источником права в делах ИКСИД. Обычно они охватывают вопросы не столько политического, сколько технического характера».