Основа lex mercatoria – резолюции-рекомендации международных организаций по вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры-формуляры, договоры присоединения, типовые контракты, типовые регламенты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями. Участие государств в этом процессе ограничено, их воля выражается опосредованно: постольку, поскольку государства являются членами международных организаций. Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria – это открытый перечень.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
«Хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: арбитраж по делу Sapphire (1963 г.) – стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987 г.) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права «принципов права, общих для различных государств», каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами». Иногда арбитры ссылаются на «негативный выбор» (отсутствие выбора права) или на арбитражную оговорку как на «подразумеваемый выбор lex mercatoria» (О. Ландо).
Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор – основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria (С. В. Бахин). Международные договоры создаются не участниками международного торгового оборота, а на основе согласования воль субъектов международного публичного права, и могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.
Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. «Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам. Контракт, несомненно, является источником возникновения юридических прав, однако каждый контракт должен соответствовать некоторым установленным критериям» (Р. Гуд).
Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой-либо национально-правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Любое регулирование, осуществляемое на территории государства, является государственным в том смысле, что никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку (С. В. Бахин). Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).