Вместе с тем континентальная тенденция исключения третейских судов (арбитража) из сферы АРС в последнее время имеет неустойчивый характер, что, по мнению специалистов, связано с отсутствием предполагавшихся значительных успехов в продвижении медиации. Например, проект Директивы об альтернативных способах урегулирования потребительских споров от 29 ноября 2011 г. определяет АРС как любой способ урегулирования споров во внесудебном порядке, который опирается на решение или любую квалифицированную деятельность независимого третьего лица, например, арбитра, медиатора, омбудсмена[70].
Следует также отметить наличие дискуссии по вопросу об отнесении к АРС переговоров и претензионного порядка. Ряд международных документов исключают из сферы АРС непосредственное взаимодействие сторон, сводя ее, по сути, к посредничеству (с учетом отмеченного выше отношения к третейским судам). Например, Директива Европейского парламента и Совета от 21 мая 2013 г. № 2013/11/EU относительно альтернативного разрешения споров в сфере потребления не относит к АРС прямые соглашения сторон. В данной трактовке неотъемлемым признаком способа АРС признается наличие специального механизма, облегчающего контакты сторон[71].
Дополнительным аргументом против включения претензионного порядка в число способов АРС выступает его излишняя правовая регламентация. Если закон предусматривает претензионный порядок как обязательную досудебную процедуру и подвергает его детальному регулированию (что имеет место в Республике Беларусь в отношениях между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями – ст. 10 ГК), данный способ исключается из сферы АРС со ссылкой на нарушение основополагающего для нее принципа добровольности.
Степень востребованности и распространения по странам мира системы АРС в целом и отдельных способов, выступающих альтернативой судебному процессу (в том числе медиации), неодинакова.
Специалисты отмечают, что в то время как в некоторых странах Западной Европы и США неофициальные способы урегулирования споров успешны, в странах Восточной и Центральной Европы, ряде стран Западной Европы и многих странах за пределами Европы неофициальные способы отвергаются, существуя только на уровне законодательства. Исключение составляет третейский суд (арбитраж) как процедура, приближенная к судебному процессу, относящаяся к авторитарным методам разрешения, а не способам на основе консенсуса[72].
По имеющимся данным в большинстве стран Европейского Союза по состоянию на 2016 г. медиация применяется менее чем в 1 % дел, рассматриваемых судами[73]. В то же время, применительно к спорам в бизнес-среде, отмечается некоторое снижение спроса на третейский суд (арбитраж) в пользу медиации. Рост востребованности медиации составил 15 % за последние два десятилетия[74].
АРС получили широкое распространение в США, Великобритании, Австралии и Новой Зеландии. В частности, в литературе приводятся сведения о том, что в США до 90 % правовых споров разрешаются до суда путем применения переговоров, медиации и других методов АРС[75]. По официальным данным, большинство федеральных судов США используют в своей практике процедуры альтернативного урегулирования споров. Более трети судов позволяют сторонам прибегать сразу к нескольким альтернативным методам решения споров. Кроме того, в судах допускается проведение специальных заседаний для примирения сторон. По статистике за 2012 г. при помощи медиации было рассмотрено более 17 тысяч дел, путем примирения в суде – 522 спора, на долю третейских судов пришлось 3 тысячи дел