Общеизвестно, что правосудие – это деятельность, осуществляемая в строго определенной процессуальной форме, и одним из непременных ее требований является то, что суд может основывать свое решение только на фактах, которые были доказаны в процессе, т. е. были установлены в судебном заседании с помощью судебных доказательств.

Принцип непосредственности гражданского процессуального права (ст. 146, 151, 152, 162 ГПК РСФСР) выражает требование, определяющее обязанность уполномоченных органов государства и должностных лиц получать доказательства из первоисточника, лично исследовать и использовать их при обосновании выводов по делу.

Но действие национальных гражданских процессуальных норм при рассмотрении гражданского дела ограничено в пространстве, т. е. действует процессуальный закон по месту совершения соответствующего процессуального действия[47].

При применении к гражданским отношениям иностранного права суд, арбитражный суд, третейский суд или административный орган действует на основании норм, включенных в национальную правовую систему (ст. 1186 ГК РФ)[48].

Н. И. Марышева, анализируя ст. 10 ГПК, приходит к выводу, что под иностранным правом следует понимать только его материальное право, но в процессуальном аспекте[49].

Л. А. Лунц и Н. И. Марышева рассматривают вопросы доказательственной силы судебных и административных (служебных) документов с точки зрения процессуальных правоотношений, но в коллизионном аспекте[50].

Этот аспект, на наш взгляд, характеризуется общей тенденцией к интенсификации международного взаимодействия судебных, несудебных форм защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов права различных стран, а также тем, что материальными являются и юридико-оценочные нормы, устанавливающие правила применения коллизионных норм и признаки юридических коллизий, юридические приоритеты (например, и. 2 ст. 3 ГК РФ), обязательное юридическое соответствие, способы принятия решения в коллизионных ситуациях. При этом нарушение или неправильное применение материальной либо процессуальной нормы иностранного закона (как и отсылающей к нему коллизионной нормы) служит основанием для отмены или изменения решения в кассационном порядке или в порядке надзора (ст. 270, 288, 304 АПК РФ).

Отсылка к иностранному праву предполагает отсылку только к нормам материального права или к праву иностранных государств в целом (т. е. и коллизионному, и процессуальному). Если же отсылку понимать как непосредственно отсылающую к коллизионному праву иностранного государства, тогда могут возникнуть проблемы обратной отсылки, трансмиссии, ordre public и др.

Оценивая значение отсылки к процессуальному праву иностранного государства, например, к праву и практике ЕСПЧ, регламенту ЕСПЧ, следует учитывать специфику правовых последствий, которые возникают как результат правоприменения.

Таким образом, можно констатировать, что национальные судебные учреждения должны сообразовывать свою практику с положениями Конвенции о защите прав человека и основных свобод и следовать ее требованиям. При этом субъектами этого права являются не только государства-члены, но и частные лица, находящиеся под юрисдикцией государств – участников Конвенции, которые могут обращаться в ЕСПЧ при соблюдении конвенционных условий, но независимо от согласия государства[51].

В настоящий момент случаи применения такого права рассматриваются как изъятия из общего принципа применения в вопросах судопроизводства закона суда (lex fori) с необходимой фиксацией их в законодательстве (или международном договоре)