Англо-американское право делит обычаи на старинные (custom) и торговые (equity).[20]

Т. В. Кашанина приводит пример, упомянутый ранее исследовательницей африканских обычаев И. Е. Синицыной. «Дело происходило в наше время, в 1979 г. в Кении. Умер известный кенийский адвокат С. М. Отиино, который родился в африканском племени Луо. Вдова адвоката намеревалась хоронить мужа на принадлежавшей ему земле под Найроби – городе, где он всю жизнь жил и работал. Кстати, она вместе с мужем занималась частной адвокатской практикой и являлась совладельцем их юридической конторы. Вдова избрала христианский обряд, что соответствовало образу жизни европеизированной четы. Однако большая семья Луо этому воспротивилась и потребовала совершить похороны по обычному праву Луо, и не в Найроби, а в деревне Луоленде, которую адвокат покинул еще в ранней юности. Помимо вопросов, связанных с захоронением умершего адвоката, попутно возник и вопрос о судьбе его вдовы. Ведь, согласно африканским обычаям, идущим еще из глубокой древности, старейшины рода решают, кто из родственников унаследует принадлежавшую покойному собственность, а также вдову и неженатых детей.

Решение суда первой инстанции основывалось на нормах общего права. Апелляционный же суд рассмотрел это дело, руководствуясь нормами африканского обычного права, и распорядился передать тело покойного для похорон в Луоленде. Подчеркивание значения обычного права в нашумевшем процессе было вызвано тем, что правительство Кении проводило политику утверждения национальной самобытности, защиты национальной культуры».[21]

В отечественном праве обычай как источник права занимает незначительное место. По действующему гражданскому законодательству (ст. 5 Гражданского кодекса РФ) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота.

Для признания их таковыми необходимы следующие условия:

• Правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании.

• Правило должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер.

• Сфера применения правила ограничена предпринимательскими отношениями.

• Правило должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота в России стоят после законодательства и договоров. Из анализа ст. 5 и ст. 6 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

В российских нормативных правовых актах правовой обычай нашел закрепление в следующих нормах:

• п. 4. ч. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, согласно которому под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором);

• ч. 1 ст. 11 ГПК РФ, согласно которой суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами;

• ч. 1 ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, согласно которой перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота;