Например, согласно п. 5 ст. 123^>24 ГК РФ автономной некоммерческой организации предоставлено право «заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них». Возникает вопрос, чем отличается эта предпринимательская деятельность от приносящей доход деятельности, которую некоммерческая организация в силу п. 4 ст. 50 ГК РФ может осуществлять самостоятельно? Какую приносящую доход деятельность автономная некоммерческая организация может осуществлять самостоятельно, а какую, уже «предпринимательскую», деятельность – лишь через создаваемые ею коммерческие организации? Другой вопрос: если создание коммерческих организаций или участие в них считается «занятием предпринимательской деятельностью», то могут ли иные некоммерческие организации, которым законом предоставлено право участвовать в создании коммерческих организаций, «заниматься» такой предпринимательской деятельностью, не нарушая общий запрет на ее осуществление для некоммерческих организаций?

В п. 2 ст. 24 Закона об НКО содержится попытка ввести перечень видов разрешенной «предпринимательской и иной приносящей доход» деятельности некоммерческих организаций: «Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика» (курсив мой. – О.Г.).

По буквальному смыслу данной нормы никакими иными видами предпринимательской или иной приносящей доход деятельности некоммерческая организация заниматься не вправе. Например, некоммерческим организациям нельзя заниматься предпринимательской деятельностью в виде выполнения работ, хотя не совсем понятно, чем выполнение работ «хуже» производства товаров или оказания (по терминологии закона – «производства») услуг. С практической точки зрения также непонятно, каким образом (и кем) должно устанавливаться, отвечают ли производимые товары или услуги целям создания некоммерческой организации или не отвечают (и каким целям – основным или дополнительным, среди которых, как указывалось выше, может быть и извлечение прибыли).

Также нетрудно заметить, что товары и услуги, «производимые» некоммерческими организациями, должны отвечать целям создания организации. Что же касается остальных видов предпринимательской деятельности (приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика), то подобного требования закон не содержит.

Обращает также на себя внимание и тот факт, что проводимый в п. 2 ст. 24 Закона об НКО раздел между различными видами предпринимательской и иной приносящей доход деятельности весьма близок к разграничению видов предпринимательской деятельности на «активные» и «пассивные», известному налоговому законодательству. Так, налогообложение в Российской Федерации доходов иностранных юридических лиц всегда зависело от того, получены ли такие доходы от «активных» или «пассивных» источников доходов. При этом к «активным» источникам доходов относились те виды предпринимательской деятельности, для получения доходов от которых сам налогоплательщик должен прилагать определенные усилия (производственная деятельность, деятельность по выполнению работ, оказанию услуг и т. п.). Ведение в России соответствующих видов деятельности, как правило, приводит к образованию постоянного представительства иностранного юридического лица. К «пассивным» же источникам доходов (видам деятельности) относились те виды предпринимательской деятельности, для получения доходов от которых не требовалось прилагать собственных систематических усилий, вести какую-либо активную деятельность: доход образуется либо от усилий третьих лиц (при получении дохода в виде дивидендов от участия в других организациях либо процентов по договорам займа), либо от сдачи в аренду собственного имущества, либо от разовых сделок по продаже собственного имущества, находящегося на территории Российской Федерации, либо от роялти (лицензионных платежей, отчисляемых правообладателю за пользование исключительными авторскими правами)