Проблема рассогласованности норм Кодекса и Закона № 94-ФЗ накладывается на отсутствие в действующем российском законодательстве о государственном заказе баланса прав, обязанностей и ответственности субъектов отношений в сфере государственного заказа – государственного заказчика и участника размещения заказа.

В Законе № 94-ФЗ нашла свое отражение презумпция недобросовестности государственного заказчика, лишенного права предъявлять к участникам размещения заказа квалификационные требования, требовать от участников документального подтверждения на предмет соответствия квалификационным требованиям. В Законе № 94-ФЗ отсутствуют нормы о праве выбора государственным заказчиком способа размещения государственного заказа, поскольку основным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является открытый аукцион в электронной форме.

Вместе с тем в Законе № 94-ФЗ законодателю не удалось точно определить правовое положение участников размещения государственного заказа и государственных заказчиков. В отношении государственных заказчиков в законодательстве не определено правовое положение создаваемой по решению государственного заказчика комиссии по размещению заказов. Установленная в Законе № 94-ФЗ модель разграничения полномочий комиссии по размещению заказов и государственного заказчика способствует искусственному усложнению правового регулирования отношений в сфере государственного заказа.

Концептуально ошибочными представляются определение российским законодателем целей регулирования Закона № 94-ФЗ и ориентация законодательства о государственном заказе в целом на условия рынка, находящегося в состоянии совершенной, полной конкуренции между добросовестными участниками рынка, являющимися производителями или посредниками в отношении стандартной, однотипной продукции, сравнивать которую, как правило, можно только по единственному критерию цены.

Немаловажной проблемой в рамках российского законодательства о государственном заказе является отсутствие системы легальных определений важнейших понятий, таких как «государственный заказ», «комиссия по размещению заказов», «заинтересованное лицо» и др.

На протяжении всего периода действия Закона № 94-ФЗ отсутствовала концепция развития отечественного законодательства о государственном заказе^>2, многочисленные поправки в Закон № 94-ФЗ принимались без обсуждения с экспертным сообществом, законодателем не учитывались ключевые проблемы, возникающие в судебно-арбитражной практике в связи с применением положений Закона № 94-ФЗ.

В юридической науке не получили решения вопросы юридической природы государственного заказа, государственного контракта и в целом отношений по размещению и исполнению государственного заказа.

Многие из указанных проблем, на наш взгляд, не получили своего решения и в Законе № 44-ФЗ.

В этой связи особую значимость приобретает изучение федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, в рамках которого по данным Управления бюджета США, за период с 2000 по 2010 г. расходы, затраченные на размещение и исполнение государственного заказа, увеличились с 200 млрд долл. до 500 млрд долл., а за 2011 г. сумма расходов составила 536 млрд долл.^>3

Объем средств федерального бюджета США, ежегодно затрачиваемых в рамках федеральных государственных контрактов, по оценке экспертов, составляет ^>1/_>4 ВВП, а сами контракты охватывают до 90 % номенклатуры торгуемых товаров, работ и услуг; средняя численность лиц, выступающих поставщиками, подрядчиками по государственным контрактам в США, составляет около 200 тыс., 300 тыс. субподрядчиков и до 15 % всей рабочей силы странах, что существенным образом превышает показатели занятости в отраслях экономики США, работающих на экспорт в условиях глобализации XXI века